2022-01-25  

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      提供银行卡、收款码等帮助行为是在上游诈骗等犯罪既遂之前还是之后产生并发挥作用力，是判断帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的根本标准。

      帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间界限的基本判断标准：一是上游犯罪客观行为的确定性，二是上、下游犯罪主观意识联络的确定性。

      帮助信息网络犯罪活动罪作为刑法修正案（九）增设的新罪名，随着打击电信网络诈骗犯罪力度的持续强化，该罪名被充分激活。

      司法实践中，存在将提供银行卡、收款码甚至线下取款等行为一律按照帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的误区，没有精细区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（当上游犯罪是金融诈骗等特定犯罪时则涉及洗钱罪）的关系，也没有仔细辨别帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的共犯关系以及罪名间的罪数关系。

      与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系

      帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限在于上游犯罪是否既遂。

      从刑法理论角度看，通说认为，帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯在立法上的正犯化，就是将上游犯罪的帮助犯在立法上独立出来作为一个单独的罪名，因此，帮助信息网络犯罪活动罪本质上属于共同犯罪。刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯，不存在事后共犯，共犯关系只能在既遂之前形成。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及洗钱罪是赃物犯罪，就是犯罪既遂之后对赃物的处置行为。如此，帮助信息网络犯罪活动罪就只能形成于上游犯罪既遂之前，而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪只能形成于上游犯罪既遂之后。

      根据因果共犯论，帮助犯承担刑事责任的根据和范围是帮助行为对正犯行为及其法益侵害结果的因果性（作用力），因此，以既遂与否作为分水岭，提供银行卡、收款码等帮助行为是在上游诈骗等犯罪既遂之前还是之后产生并发挥作用力，是判断帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的根本标准。

      从相关司法解释角度看，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任”。既然是“所得和收益”，当然是犯罪既遂之后才可能产生所得和收益。也就是说，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立只能在上游犯罪既遂之后。《意见》又规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处”，既然是“实施”就是准备实施或正在实施，是在上游犯罪既遂之前。

      综上所述，实践中，如果证明被害人的钱款直接转入行为人提供的银行卡、收款码账户，此时被害人是在上游犯罪人的欺骗之下正在处分财产，犯罪尚未既遂，属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力，是上游犯罪既遂不可或缺的一部分，要么属于帮助信息网络犯罪活动罪，要么属于上游犯罪的共同犯罪（具体区分见下文）；如果证明被害人的钱款没有直接进入行为人提供的银行卡、收款码账户，而是经过其他转账后再转入行为人提供的银行卡、收款码账户，则是在上游犯罪既遂之后发生作用力，属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。就主观故意而言，行为人提供银行卡、收款码等，只要概括地明知可能用于上游犯罪即可，具体是用在既遂之前还是之后，都在其故意内容的涵摄范围之内。这种概括故意与行为在客观上发挥作用的阶段（既遂之前还是之后）结合起来，就实现了主客观相统一。

      与上游犯罪的共犯关系

      如前所述，行为人提供的银行卡或收款码在上游犯罪既遂之前发生并发挥作用才可能成立帮助信息网络犯罪活动罪或上游犯罪的共犯，帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪的共犯二者之间界限是个难点。根据帮助信息网络犯罪活动罪的立法背景，并结合司法实践，笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间界限的基本判断标准：一是上游犯罪客观行为的确定性，二是上、下游犯罪主观意识联络的确定性。具体来说，在主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下，但有足够证据证明上游行为构成犯罪，且本罪的行为人实施了帮助行为，意思联络不确定或者不明确，在这种情况下应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。反之，如果上游犯罪的客观行为已经查清，共同行为及其分工已经查清，同时上、下游犯罪人事前通谋、意识联络明确，就应认定为上游犯罪的共同犯罪。

      罪数与竞合

      实践中的情况纷繁复杂，罪名之间的交叉、重叠是常态，上述帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，上游犯罪共犯之间也存在这样的问题。

      具体包括以下情况：

一是行为人提供的银行卡、收款码等，被上游犯罪既用于实施上游犯罪也被用来转移赃款，这种情况，对于行为人而言，出于一个概况的犯罪故意，实施了一个提供银行卡、收款码的行为（即使一次提供多张银行卡、多个收款码也属于刑法中的一个行为），属于典型的一行为触犯数罪名，系想象竞合，从一重处。

二是行为人提供的银行卡或收款码在既遂之前发生并发挥作用力，同时行为人还按照上游犯罪人的指令再次转移资金或线下取现金，这种情况，前行为的提供银行卡、收款码等属于帮助信息网络犯罪活动罪，后行为的再次转移资金、线下取款属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两个行为之间相互独立，应当按照帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。

三是行为人与上游犯罪意识联络明确、事先通谋，符合上游犯罪的共同犯罪。理论上来说，符合上游犯罪的共同犯罪原则上都符合帮助信息网络犯罪活动罪，对于同时符合帮助信息网络犯罪活动罪和上游犯罪共同犯罪的，属于想象竞合，从一重处。