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拆违需合法

作者：杨继平、张洁铃      日期：2023.4.3

【背景资料】

         张某某在2019年，未经报建审批，将唯一原有房屋“拆旧建新”，修建了3间钢结构彩钢棚进行出租。2020年，某某街道办作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，某某街道办将该通知书张贴在被拆除的建构筑物上。期限届满后，张某某未自行拆除，某某街道办依法拆除了张某某修建的彩钢棚。在拆除后，某某街道办未办理交接情况下，将被拆除物留在现场即撤离，后被拆除物遗失。后张某某向法院进行起诉，诉讼请求：1、确认某某街道办事处的拆除房屋行为违法；2、要求某某街道办赔偿房屋损失50余万元。

（图片源自网络）

【行政机关存在以下问题】

某某街道办在拆除张某某涉案房屋前，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门并未对涉案房屋是否为违法建筑作出相关决定，并且2020年时某某街道办没有作出《责令限期拆除违法建筑通知书》的行政主体资格，此外，其作出涉案《责令限期拆除违法建筑通知书》的行政行为不符合程序正当合法的要求，属于程序违法。综上所述，某某街道办拆除涉案房屋的行政行为明显违反法律规定。

具体法律分析如下：

城乡规划主管部门作为规划的编制、监督实施和建设工程的规划许可审批单位，具有对建筑物是否违反规划、是否构成违法进行认定的法定职权。城市管理行政综合执法机关（以下简称行政执法机关）集中行使行政处罚权，按照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序对违法建筑物进行调查、处罚，但并不具有认定建筑物是否违法的职权。各行政机关应依据不同的法律规定相互配合、依法行使职权。

《中华人民共和国行政处罚法》（中华人民共和国主席令第70号）第二十四条规定，省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。也就是说，如果省级人民政府制定了规定，将行政处罚权交由街道办事处，那么街道办事处就获得了查处违法建筑的职权。有权作出《责令限期拆除决定书》。然而，《中华人民共和国行政处罚法》（中华人民共和国主席令第70号）于2021年7月15日才施行，之前的《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修订）对此并无规定，某某街道办在拆除张某某涉案房屋时并没有查处违法建筑的职权。

强制拆除违法建筑属于典型的行政强制执行，会对行政相对人的财产造成不可恢复的严重后果，必须严格遵循关于行政强制执行的程序规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）及《中华人民共和国行政强制法》的规定，对涉嫌违法建筑，首先应当由县级以上地方人民政府城乡规划部门对其是否属于违反城乡规划且应当拆除的情形作出认定；其次，对符合法定拆除情形的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出责令限期拆除的书面决定，由当事人自行拆除违法建筑，同时，应当告知当事人相关事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩；再次，当事人在法定期限内未拆除的，由人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑。行政机关在作出强制执行决定前应当书面催告当事人履行义务，将公告与催告相结合，听取当事人的陈述、申辩，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人；第四，当事人逾期仍拒不拆除的，方可启动强制拆除程序依法予以强制拆除。

根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，违章建筑的拆除程序应当为：1、立案：行政机关通过日常巡查，主动发现违法建筑或者是通过群众投诉、群众举报发现违法建筑，认为需要追究法律责任时，必须先立案。2、调查取证：行政机关工作人员对违法行为进行现场调查取证，并制作询问笔录。（执法人员不得少于2人，并且对执法过程需要全程记录并保存；询问笔录必不可少）。3、书面告知：如果相关建筑依法被认定为违章建筑，必须书面告知当事人，当时人享有陈述、申辩等权利（当事人还可以申请听证）。4、作出《责令限期拆除决定书》：行政机关经过调查取证，认定确属违法建筑，作出《责令限期拆除决定书》，并向当事人送达。5、催告：当事人收到《责令限期拆除决定书》后，在法定期限内既不提起行政复议，也不提起行政诉讼，又不自行履行的，行政机关作出催告书，并送达给当事人。6、作出《强制拆除决定书》：当事人经催告后仍不履行的，行政机关依法作出《强制拆除决定书》，并向当事人送达。7、实施强制拆除程序。

首先，建造房屋属于事实行为，虽然未取得建设规划审批手续，建造人可能不能通过行政登记取得该房屋的合法的所有权，但不影响建造人因建造而原始取得对房屋占有、使用的权益，建造人对房屋事实上的占有是《中华人民共和国民法典》所保护的物权利益，禁止包括行政机关在内的任何人对其“占有”进行侵害，以维护社会生活秩序和财产秩序的稳定性。其次，依法行政要求行政机关依行政管理法以及行政组织法规定行政，即，行政机关既要依法定职权行政，还要依法定程序行政。未经主管部门认定为违法即强制拆除房屋，其程序违法性表现在两个方面：一是超越法定职权。法无授权不可为。行政执法机关不具有认定违法建筑的职权，在其作出行政处罚的同时认定房屋为违法建筑，构成超越职权；二是违反法定程序。根据上述认定、拆除违法建筑物的法定程序，未对建筑的性质进行认定，或者未作出限期拆除决定、强制执行决定，或者未经过催告程序、未保障当事人的陈述和申辩权利，径行拆除涉嫌违法建筑，均构成违反法定程序。同时，因为涉嫌违法的建筑的性质未经认定，强制拆除行为没有充分、确凿的证据支持，实体上亦缺乏事实依据。

【法院可能判处的结果】

法院首先应当审查张某某是否在规定期限内提起行政诉讼，若其已过规定时效（应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出），应当依法驳回其诉讼请求。若未过诉讼时效，则法院可能会判令：

一、确认某某街道办强制拆除张某某房屋的行为违法；

二、某某街道办向张某某赔偿房屋损失xxxx元。（赔偿计算标准分为两种情况，下文将进行详细论述）

理由如下：

《中华人民共和国行政处罚法》（中华人民共和国主席令第70号）于2021年7月15日施行。某某街道办在本案中不具有法定的拆除违章建筑的法定职权；另依据《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国行政强制法》的规定，对涉嫌违法建筑，应当由县级以上地方人民政府城乡规划部门对其是否属于违反城乡规划且应当拆除的情形作出认定；对符合法定拆除情形的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出责令限期拆除的书面决定，由当事人自行拆除违法建筑，同时，应当告知当事人相关事实、理由和依据，听取当事人的陈述、申辩；在当事人在法定期限内未拆除的，由人民政府责成有关部门强制拆除违法建筑。行政机关在作出强制执行决定前应当书面催告当事人履行义务，将公告，在当事人不履行的情况下，应进行催告，将催告书直接送达当事人，不能仅张贴于涉嫌建筑物上，听取当事人的陈述、申辩，并将行政强制执行决定书直接送达当事人，当事人逾期仍拒不拆除的，方可启动强制拆除程序依法予以强制拆除。

本案中，某某街道办对涉嫌违章建筑进行拆除的行政行为违法。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，由于案涉张某某的房屋已被拆除，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，因此法院在确认某某街道办强制拆除张某某房屋的行为违法的同事，会判决某某街道办对张某某承担财产损失的赔偿责任。

由于某某街道办未依法定程序办理登记、公证、移交、安置、告知等手续，简单粗暴执法，导致张某某在主张赔偿的时候无法充分举证证明毁损灭失的财产的数量和价值。这种情况下，法院在确定具体的损失金额时，会按照以下的思路进行：原则上原告张某某应当对损失的事实和具体金额承担举证责任。但如果由于某某街道办强制拆除时没有依法制作公证笔录和公证清单、未充分告知及恰当安置等导致原告张某某对灭失损坏的财物无法充分履行举证责任的，在张某某能提供初步证据证明有财产损坏灭失的情况下，即发生举证责任的转移，某某街道办应当对其强制拆除没有造成财产损失的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。当然，原告张某某的赔偿主张和请求也应该是合情合理的，对某些明显夸大损失的被张某某的不合理主张，法院也可以综合考虑，依法行使自由裁量权，作出认定和判决。

由于某某街道办拆除张某某涉案房屋的行为违法，依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，某某街道办应当承担相应的赔偿责任。关于违法强制拆除行为给当事人造成财产损害，赔偿标准和赔偿数额如何确定，审判实践中有不同的观点。

一种观点认为，被拆除房屋违反建设规划相关法律规定，自始违法，既不能成为合法建筑，当事人也不能通过行政登记等取得合法的所有权，强制拆除行为虽然违反了法定程序，但对房屋的违法性质并不产生实质性的影响，强制拆除的对象是违法建筑本身，但组成建筑物的建筑材料及建筑内的物品，则属于当事人的合法财产，当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产，因此应当按照拆除违法建筑的补偿标准，仅对建筑材料、屋内物品等损失予以赔偿。某某街道办在拆除房屋时对屋内物品既未进行清点，亦未予以妥善安置，应当对建筑材料、屋内物品等损失予以赔偿，由于张某某已将房屋出租，对其应赔偿建筑材料款。

另一种观点认为，未经有权机关认定不能径行否认被拆除房屋的合法性，为保护人民群众的财产权益，同时也体现对违法行政行为的惩罚，应当推定被拆除房屋为合法建筑，按照市场价值予以赔偿。理由如下：1.未经有权机关认定，即表示房屋的性质完全未经法定程序认定，人民法院也不能以其没有建设规划相关手续在赔偿标准方面否定其合法性，如果按照违法建筑的赔偿标准仅对建筑材料进行赔偿，实质上变相地认定了被拆除房屋违法；2.主张被拆除房屋为违法建筑物，并按拆除违法建筑物的标准进行赔偿，没有事实和法律依据，可能构成再次违法；3.遏制公权、保护私权是法治政府、法治社会建设的基本要求。推定未经有权机关认定的房屋为合法，并按照合法建筑的价值予以赔偿，体现了司法保护产权的精神和对行政机关违法行使职权的惩罚。行政机关违法拆除未经法定程序认定为违法的房屋，应当按合法建筑的市场价值予以赔偿，体现了对当事人财产权益的保护，也体现了依法行政中“有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”的法治理念。因违法强制拆除房屋引发的行政赔偿，在确定赔偿标准时不应使权利人获得的行政赔偿低于因依法拆迁所应得到的补偿，即不应低于赔偿时该地段类似房屋的市场价值。由于房屋已被拆除，房屋的价值无法通过评估方式确定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。对于本案被拆除房屋，人民法院根据权利人的赔偿请求，结合房屋的结构、面积、地理位置以及当地市场价值等多方面因素，全面充分考虑当事人的损失，依据赔偿数额不低于补偿数额的原则，酌定涉案房屋价值为xxxx元/平方米，在此基础上按原有旧房屋面积（非按3间钢结构彩钢棚面积）对张某某进行赔偿。

师

执业证号：15134200810807711

联系电话：17380824277

2007年8月开始执业，2010年四川月城律师事务所高级合伙人，2017年10月设立四川骁驰律师事务所，任主任，2021年3月更名为四川典度律师事务所，任主任。系凉山州律师协会监事、凉山仲裁委仲裁员、凉山州法律专家库专家、四川省律师协会公益委员会委员、四川省招投标专家、民革会员、凉山州第十三届政协委员，西昌市司法局外聘政府法律顾问律师；律所多名律师为西昌法学会会员，普格县人民政府外聘法律顾问律师。

擅长领域：刑事辩护、婚姻家庭、合同纠纷、债权债务、房地产及建筑工程、医疗纠纷、劳务纠纷，工伤和交通事故、破产清算、法律尽调。

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