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【典型案例】

      王某，某省A国有招标采购公司（简称A公司）业务处处长。陈某，某私营企业老板。2019年7月，陈某得知某工程建设项目通过A公司进行公开招投标，王某所在的业务处具体负责此次招投标事宜。陈某所属企业在该领域具有一定竞争力，但为确保中标，陈某通过朋友介绍认识王某，在招标前自行前往王某办公室，表达自己的企业想承建上述工程的意愿，希望王某予以关照，并表示事后将予以感谢。王某当场答应帮忙，并将具体负责此事的工作人员张某介绍给陈某认识，请陈某与张某具体沟通。评标前，张某将陈某所属企业名称告诉了评审专家。后陈某所属企业中标，陈某如约送予王某30万元。本案调查中，评审专家均称未受张某影响，均系按照招标文件的要求作出评判。

【分歧意见】

      本案中，王某构成受贿罪没有争议。问题在于，陈某是否为了谋取不正当利益，是否构成行贿罪？第一种意见认为，陈某企业本身具有一定竞争优势，虽然张某在评标前将该企业名称告知评审专家，但评审专家否认受其影响，陈某之所以中标，是凭企业自身实力，客观上未谋取不正当利益。因此，陈某不构成行贿罪。第二种意见认为，即便陈某企业具有一定竞争优势，但该竞争优势并非确定的利益，陈某为确保中标，向国家工作人员行贿，事实上就是谋取不正当利益。因此，陈某构成行贿罪。

【评析意见】

      笔者赞同第二种意见。本案争议的实质问题是，如何理解行贿罪中的“为谋取不正当利益”。笔者认为，可以从主观、客观、本质三个维度层层推进，综合判断。

一、在主观上甄别犯罪目的

      为谋取不正当利益，是行贿人的犯罪目的。因此，认定行贿罪时，要求行贿人必须具备谋取不正当利益的主观罪过。如果行贿人是为了谋求合法利益，则因缺乏有责性而出罪。例如，行贿人为了按时获得工程款而给予国家工作人员财物，不能认定其具有“谋取不正当利益”的目的。但是，主观目的毕竟存在于人的内心，复杂多变的内心活动不能直接证明且容易反复。实践中，行贿人很少明确自己谋取不正当利益的目的，大多请托国家工作人员予以“关照”，虽然如何“关照”双方并不挑明，但双方通常心照不宣，“办事收钱”“事后感谢”作为行受贿双方的潜规则已成不争的事实。但是，并非所有请托关照都具有谋取不正当利益的犯罪目的。一般而言，关照有多层含义，至少包括以下几种情形：一是被请托人合规履职，不为难对方；二是被请托人合规履职，积极推动请托事项；三是被请托人违背职责，积极推动请托事项。行贿人到底基于何种心态，应结合具体案情仔细查证。

就本案而言，陈某请托王某关照时并未明确关照的内容，但王某供述陈某请托关照就是为了扩大竞争优势，确保中标。客观行为上，陈某在招标前主动接触相关国家工作人员，许诺事后感谢，且事后给予国家工作人员钱财，结合上述事实，可以认定其主观目的就是为谋取不正当利益。

二、在客观上区分“不正当利益”的表现形式

      根据2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，不正当利益可以分为三种表现形式：一是谋取的利益不正当；二是谋取利益的手段不正当；三是谋取竞争优势。相对而言，前两种易于区分和认定，难点在于对第三种形式的判定，特别是行贿人本身具备一定竞争优势的情况下，其谋取的“竞争优势”是否属于不正当利益，存在分歧。结合本案，有观点认为，行贿人企业本身存在相当的竞争优势，其获得利益（如中标）的结果与行贿没有因果关系，所以不能认定其谋取的是不正当利益。笔者认为，无论是经济活动领域，还是组织人事领域，存在竞争状态时，每一个竞争者都不能保证百分之百胜出。所谓的竞争优势仅仅在于胜出的几率大于其他竞争者，但这种较大几率仍为不确定利益。如果竞争者通过贿赂的方式谋求这种优势，将不确定利益转化为确定利益，则破坏竞争规则，不仅损害其他竞争者的利益，亦有违公平公正原则，故应将其评价为谋取“不正当利益”。

三、在本质上把握“行贿与违背职责”的对价关系

      一般情况下，是否成立行贿罪，仅需符合刑法规定的行贿罪构成要件即可，即考察行贿人的主观目的和客观行为，并不必然要求国家工作人员做出违背职责的行为。但是，在不能明确行贿人的请托事项，难以判明其主观目的的情形下，则有必要考察受贿人后续具体行为是否违背职责，以此作为判定行贿人主观故意的重要证据。认定国家工作人员是否违背职责，首先应看法规、政策、行业规范等对其职务职责有无明确规定，如有明确规定，违反该规定即为违背职责。其次，在无明确规定的情况下，应看是否违背上述法规、政策、行业规范所确定的一般原则，若违反一般原则，亦为违背职责。再次，在国家工作人员具有自由裁量权的情况下，若存在竞争，对行贿人有利的决定必然损及其他竞争者，故可判定其违背职责；若不存在竞争，例如法官对刑期幅度、罚金数额等具有自由裁量权，只要接受行贿人请托并收受财物，无论是否作出实质有利于行贿人的判决，推定其违背职责更为妥当。本案中，王某安排张某协助陈某中标，张某在评标前将陈某企业名称告知评审专家，无论专家是否受到影响，王某、张某的行为已经违背法规、政策、行业规范的禁止性规定，此时行贿与国家工作人员违背职责的行为已经建立起对价关系。综上，应认定陈某构成行贿罪。