（一）我国银行风险处置制度现状

我国当前金融机构风险处置制度呈现出严重的碎片化状态。一方面，碎片化的立法体系无法提供统一、协调化的处置思路。《企业破产法》奉行司法性风险处置的理念，而其他法律则适用行政程序处置商业银行风险，如何妥善处理这两种处置理念的冲突成为亟需解决的问题。另一方面,不同法律对于不同处置机构的功能和定位存在差异，这导致在商业银行风险处置的过程中，不同机构之间存在职能重叠和角色冲突问题，从而将影响整体风险处置机制的效率。

（二）我国银行风险处置的立法模式选择及反思

我国当前碎片化的风险处置机制与我国金融业分类、监管体系以及国际上的监管和风险处置趋势有着密切联系。我国长期以来奉行分业经营与分业监管的金融模式，不同的监管机构负责其所监管的金融机构的风险处置。我国金融监管机构同时参与起草重要的金融法律。分业监管的现状对碎片化的立法有着潜在影响。此外，分业监管之下,银行监管机构成为处置银行风险的主要机构。而其他与银行风险处置有密切关联的机构如金融控股公司或履行银行类似功能的影子银行,却囿于当前的监管体系而未能纳入风险处置框架。

2008年金融危机使得各国意识到从宏观层面建立统一金融风险处置机制的必要性。统一立法的主要特点是将原先仅适用于商业银行的风险处置措施适用于所有对金融稳定造成潜在影响的非银行金融机构。而我国当前立法选择则是迎合原先金融业的分类和监管体系，而某种程度上忽视了各国在危机后对其本国金融风险处置的机制的反思，也没有对原先的业务模式和监管体系进行深层次的变革。

（三）风险处置立法模式选择的路径依赖与公共选择问题

立法中的路径依赖理论和国家机构间的竞争为当前的立法选择提供了学理解释依据。由于路径依赖，机构的人员有动机和权力阻止变革，维持现状成为常态。现有监管体系下，不同的金融监管机构形成了某种权力的平衡，制定统一的风险处置立法便意味着要打破旧有的监管体系。在缺乏强大的外力对当前风险处置立法的质疑时，维持分散立法的现状便成了必然的选择。此外，从银行规制的政治学分析角度来看，我国的金融规制以及风险处置立法涉及诸多参与方。理论上，上述主体都试图将其“政策偏好”上升为法律。政府机构在制定政策过程中同样受其机构利益影响，并不必然完全符合公共利益。目前《商业银行法(修改建议稿)》和《金融稳定法(草案)》所代表的立法选择并非是最优的选择，而是基于路径依赖与机构竞争所导致的产物。

（一）银行风险处置目标

银行的资产具有高度挥发性、影响一国货币政策的实现以及银行破产可能导致产生系统性风险等特征。处置银行风险与处置一般企业的风险有着明显的差异。有效的银行风险处置机制目标包括实现金融稳定、保护公众利益、避免公共资金损失并为银行利益关联方提供最低限度的保障等。而实现上述目标则依赖于建立有效的银行风险处置措施并合理分配处置机构的权限。

（二）银行风险处置措施国际趋势及我国应对

2008年金融危机后，各国银行风险处置机制呈现合流的趋势。当前各国银行风险处置机制的共性则是建立行政主导型的风险处置机制，并赋予处置机构广泛的权限以便有效处置银行风险。银行的风险处置机制包括通过审慎监管进行风险防范、早期干预、行政性接管(重整或管理)、有序清算等处置机制。上述机制将不同阶段的问题银行分别纳入不同的处置程序。各国法律赋予处置机构广泛的处置措施和权限，但囿于原有体系对变革产生了制约，从而影响了新的风险处置机制的构建以及在实践中的实施效果。

《商业银行法(修改建议稿)》吸收和借鉴了国外的风险处置制度，但却并没有完全吸收国际上通行的处置措施，仅仅在接管部分规定处置机构可以管理和处分资产与债务，或实施股份和债务减记、债转股,即实施强制自救措施和“桥商业银行”这一处置措施。除此之外，该修改建议稿并没有规定其他的处置措施。而《金融稳定法(草案)》也没有对上述问题作出进一步的规定。空白式授权让处置机构拥有过多的选择权而难以对其施加以必要之约束，这显然不符合当前风险处置的国际趋势，也不利于通过风险处置有效配置金融资源。

（三）金融风险处置机构的权力配置及公共选择考量

在当前立法与修法中，对于处置机构的权力配置及角色定位难以形成统一认识。处置机构的权力配置与处置机关在立法中的角色密切相关，反映了银行风险处置立法中的公共选择问题。处置机构的权力配置受各国原先的银行体系、监管体系、政治制度等诸多因素影响。从效率的角度而言，赋予单一的处置机构行使银行风险处置的权力更有利于有效处置银行风险。相比其他机构，银行监管机构因其履行监管职能而拥有信息优势并享有相应监管权限，能有效地在审慎监管、早期干预和风险处置措施之间进行有效衔接。

（四）我国银行风险处置机构之间的博弈

我国当前的《商业银行法(修改建议稿)》和《金融稳定法(草案)》规定银行监管机构是主要的处置机构。然而，《商业银行法(修改建议稿)》同时增加了存款保险机构在商业银行风险处置中的角色，并将系统重要性银行的处置功能授予中央银行。《金融稳定法(草案)》同样强化了存款保险机构未来在银行风险处置中的作用。这事实上是将监管机构的部分职能分别交由央行与存款保险机构来履行。立法时不同机构之间的竞争最终影响了法律条款的成型，机构间竞争可能影响建立有效的银行风险处置时，就违背了社会公共利益。

银行风险处置涉及诸多的利益关联方，合理平衡各方利益是建立有效风险处置制度的关键。银行股东的利益与风险处置措施的关联最为密切。为了避免银行股东的道德风险,让银行股东优先承担银行破产的损失是有必要的。然而，在核销和减记股份时同样应当遵循公开、透明和相应规则。银行债权人可能因风险处置机构可以实施债转股、债务减记等措施而承担更高的风险或遭受损失。作为增加风险的对价，问题银行的债权人将施加更苛刻的商业条件作为其承担更高风险的对价，而这将影响问题银行的融资能力与盈利能力。此外，政府所代表的公共利益有时可能与合法的私人利益产生冲突，如职工、存款人和其他债权人的处置方案、税收债权等问题，立法也应提供相应的利益冲突平衡机制。

当前趋势下，监管机构因其履行监管职能而占有信息、资源以及专业化的优势，在维护公共利益的同时兼顾了其机构利益。然而应当意识到，处置机构的机构利益与公共利益并不完全一致，这就要求设计银行风险处置条款时应当避免将处置机构置于利益冲突的境地并仔细甄别具体条款所真正代表的利益。我国特殊的国情如国有银行占据银行业的主流、不同的立法体系和传统处置银行风险的模式等，虽然都对立法修法中的银行风险处置条款产生了重大影响，然而这并不影响运用公共选择理论来解释不同主体的利益平衡问题。

我国当前《商业银行法（修改建议稿》》所建立的银行风险处置制度需要配套制度和更细致的规则才能发挥其应有作用。该建议稿并没有从根本上改变我国当前碎片化的银行风险处置规则。解决碎片化立法倾向的途径应当是从宏观层面建立单一的与银行相关的风险处置规则，并扩大风险处置机制的适用范围，制定适用于所有金融机构风险处置的制度。对旧有规则的路径依赖和处置机构间的权力配置乃是当前立法修法确立相关规则的深层原因，而有效的风险处置机制应当克服过多的非效率性考量，而将长期的金融稳定、秩序和金融资源的有效配置等作为优先考虑目标。根据路径依赖和公共选择理论对银行风险处置规则立法和不同利益主体的分析，诸多以公共利益为名的规则和条款可能并不必然实现公共利益。为了尽可能维护银行风险处置所涉及的公共利益，应当由客观中立的立法起草机构来制定银行风险处置规则。