本文作者夏庆峰。本文仅供交流学习 , 版权归属原作者。文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益烦请告知，核实后删除。

电子合同指双方或多方当事人通过电子信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止人身性与财产性民事权利义务关系的合同。必然包括点击合同与浏览合同等大量在线订立的格式条款合同。当事人利用数字签名等技术使这些条款产生与纸质合同格式条款相同的法律效力。然而，伴随着在线订立格式条款数量和形式的增加，网络服务提供者进一步扩大点击合同与浏览合同的适用范围，并利用生效的格式条款获得与用户网络使用行为无关的额外利益。这种现象不仅无法从合同法角度充分保护消费者利益，而且在相当程度上影响着网络生态。对此，安徽大学法学院夏庆锋副教授从格式条款缔结的全过程进行内部观察，希望从在线订立格式条款存在的现实问题、理论解释和制度支撑等各个角度探讨此问题。

在线订立格式条款存在多种形式，大大促进了效率价值与规模利益的实现。传统纸质合同场景下，立法者为了降低条款接受方权利被侵害的风险，通过立法增加了条款起草方履行提示说明等义务。然而，网络经济的快速发展催生了格式条款的持续更新，导致当事人的地位再度失衡。

司法实践中，网络服务合同纠纷主要表现为网络服务提供者提供格式条款时未履行或未能充分履行提示说明等义务，导致用户不知情或不理解所享有的权利或应尽之义务，进而使得格式条款适用的效率价值与法律保护的公平价值发生冲突。并且，随着格式条款在网络空间的扩张适用，许多格式条款不再是简单的所谓不可协商，而是变得具有强制性，网络用户只能在接受全部格式条款的前提下使用网络产品与服务。

然而，我国《民法典》第496、497、498条虽能够较好处理传统纸质合同中有关格式条款的提示说明义务履行瑕疵问题，却无法妥善解决在线订立格式条款现实中的生效困境。由是，可能产生两种风险：第一，无法体现公平价值的格式条款继续占据主导地位，使更多用户权益遭受损害；第二，对用户保护未设置相关限制措施，将给网络经济的持续发展带来负担和潜在危机。

（一）格式条款生效违反订入控制规则

订入控制规则要求起草方对格式条款内容进行妥当的提示与说明，然而在网络空间中，这种概念已经被架空，在线订立格式条款大量和频繁地“训练”用户“盲目”接受格式条款，而不是对这些条款产生怀疑或提出协商。实践中表现为：

第一，缺乏合意。无论立法层面还是司法实践，都未就在线订立格式条款与纸质合同格式条款进行区分规定。但若将二者完全等同其实也忽视了有形性带来的限制，因为在线订立格式条款则可以轻易隐藏或利用图片、视频等形式而分散用户注意力，导致生效格式条款可能并不具备当事人合意。且人们对纸质与电子通信的认知存在明显差异。在纸质合同中，页面的数量具有信号功能，文件越厚说明条款越繁杂，涉及的义务则越大，而在线订立合同却不存在此功能。因此，即使在线订立格式条款仍遵循订入控制的法律及司法解释要求，仍可能会遮掩网络用户根本不知情的实际情形。

第二，表面合意。网络服务提供者会增加包括晦涩难懂的专业词汇与复杂的权利义务关系等进入格式条款，且网络服务提供者具有技术优势，从而形成相对于用户而言的有利缔约地位。对于用户而言，没有一种现实、可利用的方式来协商条款，其在阅读格式条款时存在默认权威的心理倾向，且为了尽快使用产品或服务而被迫点击同意按钮或是通过其他形式表达接受。由是，导致用户虽然通过点击等行为表达对订立格式条款的接受，但是该合意仅为表面合意，用户可能并未实际理解条款含义。

（二）格式条款生效违反内容控制规则

我国法律规定了内容控制规则，即不公平、不合理的格式条款不具有法律效力。然而在线订立的格式条款违反内容控制规则更具隐蔽性，导致合同公正分配权利义务的功能受到严重削弱。

第一，单方面修改条款加重用户注意义务。一般而言，法律允许合同当事人之间就达成新的合意重新订立格式条款并使之生效，格式条款接收方需履行注意义务，但是，该注意义务的行使需以条款起草方履行充分通知义务为前提。然而，实践中网络服务提供者往往通过在最初合同订立时确定其享有单方面修改格式条款的权利以逃避进行充分通知的义务要求，或者要求用户接收变更条款后在一定期限内提出异议，导致用户往往需要履行可能超出法律要求的注意义务。

第二，默认条款损害用户人格权益。默认条款一般规定，只要用户继续使用网络服务提供者所提供的产品与服务即视为接受相应格式条款。网络服务提供者尝试利用默认条款规定用户需出让个人信息与隐私权益以换取网络产品与服务，由于未充分履行提示义务，用户可能并不知情这些条款的存在，导致用户虽然接受默认条款但并不真正理解该格式条款将对其人格权益造成何种影响。

第三，情境胁迫条款限制用户自由决策权利。情境胁迫条款指，如果网络服务提供者为用户提供网络产品或服务且用户对该产品或服务有“既得利益”，用户为了使用产品或服务被迫接受格式条款，甚至对自身利益造成侵害。实践中，由于网络空间的特殊性性使情境胁迫条款可能具有法律效力的情形并不少见。

（一）强化网络服务提供者各项义务的履行

第一，明确有效提示义务。有效提示是双方当事人达成真实合意的关键，网络空间格式条款的生效应当以有效提示为前提，主要内容包括：第一，使用清晰、简洁的语言；第二，向用户简明告知表达明确接受的行为方式；第三，不得使用预先勾选同意框和要求用户通过其并不熟悉的特定行为才能退出合同约束。

第二，提供用户充分审查条款的机会。网络服务提供者应当向用户提供有意义的机会来审查格式条款，所谓“有意义的机会”主要包括提供条款的时间和环境的考量。事实上，人们通常是在事后解释何为“充分审查条款的机会”，但是这一机会的实现实际上是嵌入格式条款订立过程的方方面面，从充分的阅读时间到条款订立的环境，都可能会影响格式条款订立的效果。

第三，完善用户接受机制。网络服务提供者提供格式条款要求用户表示接受时应当明确表示接受的措词，包括使用“是”“我同意”“我接受”等确定性词汇。对于用户作出的接受表示，网络服务提供者应当及时保存。网络服务提供者应当就多项权利义务内容要求用户多次表达接受，而不是一次点击行为产生“概括同意”。

（二）当事人遵循对价原则

对价原则是指当事人之间相互允诺行使或抑制行使某项法律权利，一方当事人所得到的“法律上利益”来源于另一方当事人“法律上所受的损失”。适用对价原则作为在线订立格式条款效力制度的补充，使用户草率接受关乎自身权益的变更格式条款需网络服务提供者履行新的对价后方可生效，在网络服务提供者与用户之间更加公平地分配合同的负担，有助于恢复格式条款生效的正当性地位。

（三）监管机关制定有效条款/无效条款清单

由于用户长期不阅读合同格式条款而直接点击同意或以继续使用网络产品或服务等行为表示接受，使得其受到网络服务提供者的侵害风险不断加大。监管机关可以制定有效条款与无效条款清单，以发挥效力认定的基础辨别作用。监管部门也可以制定在线格式条款范本，供网络服务提供者选择，实现监管标准化。

在线订立格式条款具有效率价值，但其存在的合意瑕疵与内容违法性导致作为条款接受方的用户虽然表面同意格式条款，而实际上并未理解格式条款的真正内容，甚至毫不知情格式条款的存在。既有的效力补足措施能够在不同程度上保护用户，但仍然存在诱发道德风险与导致裁判模糊等问题。因此，应当建立具有体系性的格式条款效力制度，包括强化网络服务提供者各项义务的履行、当事人遵循对价原则以及要求监管机关制定有效条款/无效条款清单等内容，最大限度地保障网络空间缔约活动形成当事人真实合意，使各方当事人受到公平合理的格式条款约束。