本文作者李永军。本文仅供交流学习 , 版权归属原作者。文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益烦请告知，核实后删除。
尽管自我国1999年合同法开始，就有关于违约金和定金的规范。但关于违约金事先放弃的约款是否有效的问题，即使在民法典通过后，这一问题在学理和司法实践中的讨论仍然没有平息——现有有效说、无效说、区分说等。本文坚持有效说，即关于事先约定放弃之效力，应当是有效的，尤其是对于商事交易非常需要。首先，这种调整请求权并本不是一种法定权利或者公权力。其次，这种约定是否违反公平、公序良俗或者是否损害第三人利益，应当具体在个案中认定，不宜先入为主地一概否定。在此，如果这种排除之约定符合民法典第147条至第151条规定的可撤销之情形，当然可以行使撤销权。最后，关于定金能否参照违约金调整的方式进行调整，也是民法典颁布后争论的问题。本文认为，定金不能参照违约金调整的条款或者方式进行调整，因为我国民法典中不仅规定了定金的最高限额，还在定金与损失赔偿请求之关系中，作出了完全不同于违约金与损失赔偿请求之关系之规定。当然，这种结论必须在分析定金与违约金之关系下，方可得出论证结论。这也是本文把违约金与定金放在一起讨论的原因。
当自1999年我国合同法颁布以后，关于违约金调整的问题，特别是违约金调整之权利是否属于当事人之法定权利、事先放弃要求调整之约定是否有效等问题，理论上争议很大。对此，司法实践中也存在着不同观点的案例，法官之间也存在不同的观点，大致有：“否定说——关于在合同中事先放弃请求法院调整的约定无效”“有效说——关于在合同中事先放弃请求法院调整的约定有效”“区分说——区分民事合同与商事合同来决定其效力”“形成权说——这种请求调整违约金的权利类似于(等同于)形成权”等。另外，在定金问题上，也存在争议：定金能否像违约金那样在过高或者过低的时候请求法院调整？在现在正在制定中的关于民法典的司法解释过程中，也存在争议：有“否定说——定金不能参照违约金调整规则请求法院调整”和“肯定说——定金可以参照违约金调整规则请求法院调整”。以上关于违约金之性质和调整规则、定金能否调整等问题，实质上涉及违约金与定金在民法典上之定位区分、两者同违约责任(赔偿损失)之关系等问题。需要结合民法典之体系来解释适用。
关于违约金及定金的适用规则主要规定在我国民法典第585条至第588条。民法典第585条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第586条第1款规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”第2款规定：“定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”第587条规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。”第588条第1款规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”第2款规定：“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”如果我们对比2020年民法典和1999年合同法——合同法第114条到第116条关于违约金和定金之规定，没有根本区别。合同法第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”合同法第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”合同法第116规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”对比两法之规定，民法典总结了自合同法以来的司法实践的经验，借鉴了司法解释的某些条款，对于合同法中的规范进行了补充和完善。（二）关于事先放弃请求法院调整之约定效力的学理与裁判观点肯定说认为，事先放弃请求法院调整之约定是有效的。其主要理由是：当事人有权处分其享有的实体权利，在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。依据民法典第585条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，当事人放弃此项权利并不违法或者违背公序良俗。合同法基本上是任意法，任意性规范可约定排除。不能约定排除的，应当有明确规定，并且违约金本身就是约定的，在可预期范围内。如果当事人只是约定了违约金，违约后一方当事人认为违约金过高或者过低请求调整，法院依法酌量无可厚非，这也是公平原则的体现。但我们讨论的这种情况，司法再行调整不利于保护公平。毕竟当事人签订合同时对违约成本是有过考虑的，放弃调整请求权实际是进行了违约成本的二次考量，因为此时双方在该条款项下都可能承担违约带来的利益损失风险，他们对此条款的签订应尽到比一般合同违约约定更为审慎的义务。如果事后一方再以显失公平来主张调整违约金，则其自己的疏忽大意应该风险自担，而且其再行主张调整也有违诚信原则。另外，民法典第585条规定法院“可以”调整而不是“应当”调整，也是体现了司法的适度干预而非强制干预。这种情况下，如果法院调整了，个案看起来可能利益均衡妥贴，但从长远看，反而不利于发挥裁判的指引作用。当事人请求法院对违约金数额进行调整，是民法典第585条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整请求权，将可能使当事人的法定权利被约定剥夺。民法典第585条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。当事人事后不主张没有问题，事前通过约定来放弃是无效的。过高违约金的司法酌减规则，不完全是一个任意性规范。如果认定这种事先放弃的条款有效，可能会导致以后成为违约金条款的“标配”，那么，对不合理的高违约金的司法控制就失去了抓手。该说认为，应当区分民事交易合同与商事交易合同来确定这种事先排除的约定之效力。例如，石佳友教授认为，适宜的解决办法是区分民事合同与商事合同：对于民事合同，违约金的调整是法官的权限，司法的介入具有公共秩序属性，当事人不得预先约定排除；而对于商事合同，应当尽可能尊重当事人的约定，尊重契约自由，许可当事人预先排除。对此，也有学者提出不同意见，认为民事弃权约定无效，而商事的约定有效，这种区别对待在国内缺乏制定法依据。即使对违约金条款作出司法变更，也从不否定违约金请求权，而是对该请求权约定的效力进行审查，并作出相应判定：或确认或增减。用笼统的约定有效或无效概念及规则，不能精准说明这个问题。从个案的角度来看，最高人民法院在关于违约金事先放弃的约款是否有效的问题给出了符合衡平的判决，笔者认为，在体系理论上的一致性还可以再作优化。【案例1】乐平华润公司与洪客隆公司租赁合同纠纷案。2012年9月18日，乐平华润公司与洪客隆公司签订《房屋预租协议》，约定乐平华润公司根据洪客隆公司需要，在乐平市迎宾东路与洎××、A－03地块按照双方的约定修建租赁物业，供洪客隆公司开办超市。2015年5月6日，乐平华润公司与洪客隆公司正式签订《租赁合同》，约定洪客隆公司承租乐平华润公司所有的位于乐平市迎宾东路与洎××、A－03地块上部分物业。合同违约金为500万元，如果甲方(乐平华润公司)违约须放弃向人民法院申请要求调低违约金的权利。协议签订后，乐平华润公司以建设大型超市为目的对标的地块进行了房屋开发建设，并按照洪客隆公司提供的超市建设标准，对房屋的内外装饰、电气工程、给排水等各部分进行量身定做。2016年2月18日、3月25日，乐平华润公司连续发函至洪客隆公司，表示租赁物业已基本达到交付使用条件，请洪客隆公司于2016年3月30日前来联合验收交接，但洪客隆公司拒不接受交付。双方发生纠纷，诉至法院。一审法院认为，双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。本案《租赁合同》约定的违约金500万元明显过低，从平衡双方当事人利益的角度考虑，本案实际损失不应被排除，洪客隆公司应对乐平华润公司作出相应赔偿。二审法院认为，诉争双方放弃调整违约金的约定不违反法律规定，亦不违反公平原则。理由是：首先，根据意思自治的法律原则，当事人可以对民事权利进行处分，人民法院应尊重双方在本案中预先放弃违约金调整请求权的约定。其次，当事人放弃违约金调整请求权的约定并未违反公平原则。客观上，双方出于自愿签订了《房屋预租协议》和《租赁合同》，并在《房屋预租协议》第3条第2款和第3款中均约定“违约金的性质是惩罚性违约金”，在协议第3条第4款约定“甲方双方均同意放弃申请人民法院依合同法等法律法规、司法解释的规定对本协议所约定违约金、赔偿金予以调整的权利。”最后，该约定从内容上没有违反法律强制性规定，从权利义务对等的形式而言，也没有违反公平原则。主观上，洪客隆公司并没有利用任何优势或对方的轻率、无经验与其订立《房屋预租协议》和《租赁合同》。不论是对方决定签订《房屋预租协议》还是签订《租赁合同》，都是对方出于自身商业利益自主作出的商业决定，其应当对此承担相应的商业风险。乐平华润公司不服，向最高人民法院申请再审，其理由是：第一，原审判决违背双方当事人在合同中明确约定适用惩罚性违约金的本意。第二，原审判决认定当事人已约定放弃请求按实际损失增加违约金的权利缺乏合同依据，且乐平华润公司有权依照合同法第114条第2款的规定请求增加违约金。第三，原审判决认定洪客隆公司无法预见乐平华润公司25994115元的损失背离基本事实，原审判决认定的25994115元租金损失本质上属于乐平华润公司的直接损失。综上，原审判决适用法律错误，裁判结果导致双方当事人利益失衡，请求依法支持再审申请人的再审请求。最高人民法院经审查认为，原审判决认定双方当事人放弃调整违约金的约定并不违反法律规定。具体分析如下：首先，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《房屋预租协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。其次，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。双方当事人签订的《房屋预租协议》第3条第3款、第3条第4款以及《租赁合同》第10条第5款的约定已经明确放弃调整违约金。即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。根据合同法第8条第1款之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。最后，原审未以租金价差确定违约金未违反合同法第114条第2款的规定。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。综上所述，乐平华润公司申请再审的理由不成立，法院不予支持。裁定驳回乐平华润公司的再审申请。【案例2】吴某丹与万通建设集团有限公司济宁分公司买卖合同纠纷案。在该案中，最高人民法院针对双方约定其中一方当事人“放弃提出因加价款过高要求裁判机关酌减的请求”之情形，在再审中认为：一审法院查明，万通建设集团有限公司济宁分公司、顾某涛、张某林、王某中于2011年4月10日出具的承诺书载明，如经营部与其就付款发生争议，其知道经营部的损失远远大于加价款，故放弃提出因加价款过高要求裁判机关酌减的请求。二审法院查明，该承诺书还载明：“为消除甲方继续供货的顾虑，我单位特承诺如下：1.鉴于甲方在合同中垫付资金庞大，融资压力巨大(甲方民间融资的利息在月息4—5分左右)，我单位在履行合同时如出现逾期付款的情况，按照钢材买卖合同和补充合同支付甲方加价款。”在万通建设集团有限公司济宁分公司等均确认吴某丹一方垫资成本高、若就付款发生争议则吴某丹一方的损失远大于约定加价款、明确表示放弃提出因加价款过高要求裁判机关酌减的请求的情况下，二审法院认定，吴某丹一方基于该份承诺，在万通建设集团有限公司济宁分公司已逾期付款时，同意继续供货，由此造成的扩大损失应由万通建设集团有限公司济宁分公司承担，吴某丹作为供货方大量资金被占用的损失并不仅表现为同期银行贷款利息损失，且万通建设集团有限公司济宁分公司亦未举证证明约定加价款已过分高于吴某丹一方的损失，从而不支持万通建设集团有限公司济宁分公司要求调减加价款的主张，符合本案的商事交易性质和各方当事人确认的垫资成本、风险预期及违约情形，并无不妥。该案中，最高人民法院实际上采取了区分说，认为商事交易中这种约定是有效的。【案例1】山西省大同市天力房地产开发有限责任公司与山西同至人商业管理有限公司、吴某功房屋租赁合同纠纷案。2012年9月7日，山西省大同市天力房地产开发有限责任公司(以下简称天力公司)与山西同至人商业管理有限公司(以下简称同至人公司)签订《房屋租赁合同》。该合同载明：由同至人公司承租天力公司名为上河时代商业广场项目地下一层至地上四层的部分商业用房，租赁期限共12年，2013年1月1日开始计租。合同约定如天力公司出现合同约定或其他严重(或实质性)的违约行为，应退还同至人公司已交纳但尚未到期的租金及利息，并支付1亿元违约金，同时，还应赔偿因其违约使同至人公司遭受的一切直接损失；如同至人公司出现合同约定或其他严重(或实质性)的违约行为，除应将天力公司前期给予同至人公司优惠期间产生的租金及利息补偿天力公司及支付1亿元违约金之外，还应赔偿因其违约使天力公司遭受的一切直接损失。双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低合同约定的违约金的权利。合同履行过程中，同至人公司欠付天力公司房屋租金、管理费等费用，上述欠款到期后，同至人公司未依约支付欠款本息。最高人民法院再审认为，当事人请求法院对违约金数额进行调整，是法律赋予民事主体请求司法保护的法定权利。若合同中存在事先放弃违约金司法调整请求权的相关约定，人民法院应当考量此约定是否违反公平原则。若有违公平原则，为维护民法的公平和诚信原则，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整。【案例2】最高人民法院第二巡回法庭2021年第18次法官会议纪要中的典型案例。该案的基本案情是：甲与乙合作开发房地产项目，后甲将该项目权益的50%以1亿元的价格转让给乙开发。双方在转让协议中约定：“转让款分5期支付，任何一期逾期超过3个月甲可以解除协议，甲有权要求乙支付6000万元的违约金，乙放弃要求调整违约金的权利。”协议签订后，乙支付了3期共计6000万元的转让款。因乙未如期支付第4期转让款并已经超过3个月，甲向法院提起诉讼，请求判令乙支付第4期项目转让款及约定的违约金6000万元。乙抗辩称违约金约定过高，并诉请法院对违约金数额进行酌减。法官会议意见采无效说。认为，民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为基础，民事法律行为的自由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。民法典第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约自由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思自治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影响市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，民法典第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。无论从学理还是最高人民法院不同时期的裁判观点看，对于事先放弃请求法院调整违约金之约款的效力，是存在不同理解的。笔者认为，在得出结论之前，应先明确几个问题。1．这种请求法院调整违约金的请求权是否属于“公法性质的诉讼权利”判断其是否为诉讼权利，必须找到法律根据。从我国民法典第585条来看，违约金肯定不是“法定的”，而是当事人约定的——如果当事人不约定，就不会有这种所谓的违约金问题。既然民法典允许当事人约定违约金，也就应当允许当事人通过约定来放弃这种调整的请求和主张。在笔者看来，所谓“公法性质的诉讼权利”至少应该是法律规定的，而且带有强行性的特质。主张无效说的观点一个重要的理由就是“这种约定不公平”。在笔者的认识中，意思自治同样非常重要。例如，一斤苹果的市场价格是5元，有人愿意用20元价格来购买。结果会无效或者违反公序良俗？我国民法典在第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”恰当理解该条应是：若有交易的显失公平不足以构成撤销的充分要件，必须有“原因”，即一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形。结合民法典第148条至第150条的规范，如果意思在形成过程中、传达过程中、理解过程中没有问题，仅凭结果不公平很难获得法律救济。也就是说，双方一旦签订了放弃请求法院调整违约金的约款，如果一方不能举证证明意思方面存在瑕疵，就不能仅凭结果不公平请求救济。前面已经提到，有学者在支持否定说的时候，有一个理由就是这种权利是一种形成权。从这种权利本身的行使来看，确实很像一种形成权，因此，很多学者的主张有一定道理。但是，如果认真分析形成权的基本概念和制度宗旨，似乎可以得出一些不同的结论。在很多情况下，法律允许个人对既存法律状态单方面地施加影响(einseitig einzuwirken)或进行改变，这种权利实际上就是形成权。形成权的对方必须接受权利的结果而不参与决策。形成权为单方法律行为，仅以形成权人单方的意思足以使结果发生，而不需要对方的同意或以其他方式参与。例如，合同解除权，只要具备了合同法规定的解除原因，有解除权的一方就可以向对方以通知的方式解除合同，合同自通知到达对方时解除。但请求法院调整违约金的权利好像不是如此：是否能够调整，需要法院衡量后作出。比如，合同双方当事人在一方违约后请求对方承担违约责任的请求权，是否承担违约责任并不是由意思表示一方决定的，尽管该意思出自一方当事人，但该意思却不能发生形成权的效力。特别是请求法院增加违约金，相当于请求对方承担更多的违约责任。因为在我国民法典中，按照其第585条及第588条之规定，违约金尽管可以请求调整，但在违约金之外不得再要求承担违约责任。因此，如果把这种请求法院调整违约金的请求视为形成权，那么，在我国民法典中，凡是请求违约方承担违约责任的请求权都属于形成权。这个结论似乎不符合形成权的基本内涵。当然，这也是笔者之管见所及。（二）在明确以上问题之后，笔者更愿意赞同肯定说观点笔者赞同肯定说，理由主要是：（1）违约金本来就是合同双方当事人约定的而不是法定的，当事人通过约定排除这种请求调整的权利，并无不妥。（2）受到不利影响的一方欲摆脱这种约定的束缚，必须举证证明具有我国民法典或者其他单行法规定的理由，例如，意思形成和表达过程中受到了欺诈、胁迫，或者自己具有重大误解的情形，或者符合民法典第151条规定的显失公平等情形。（3）如果是格式合同，则应当受到我国民法典第496条至第499条之规定原因和事由规范。（4）如果是非商事合同，还应当受到消费者权益保护法之规范。例如该法第26条等。（5）如果这种约定违反了我国民法典规定的善良风俗和公共秩序，或者被一方用作损害对方的工具，当然应被认定无效。但是，应在个案认定，即在具体案件中来认定是否违反了公序良俗，而不能一般性地认为这种排除调整的约定一概违反了公序良俗而无效。（6）在现实生活和司法实践中，无论是商事合同还是民事合同，可能存在这样的情况：一旦一方违约，非违约方往往很难证明自己遭受的损失。而且在一些具体案件中，法院又要求非违约方提供证据证明自己遭受了什么损失。有的时候非违约方实实在在地遭受了损失，却难以证明。因此，双方约定一个违约金数额并且不允许改变，有时是必要的。尤其是商事主体之间的交易，更需要这种排除的约定。例如，对于商事交易来说，对方迟延交款，法院或者仲裁机构往往是按照贷款利息来计算损失的，但是，商事主体往往用这种货款来投资，其利润就远远不是贷款利息这么微小。但出卖人无法证明这种损失，只能按照贷款利率来计算或者证明损失。当事人A为甲公司(注册资本为500万元)的法定代表人，甲公司名下拥有一尊价值5000万元雕塑。同时，A亦为乙公司的法定代表人。甲公司、乙公司通过签订《协议书》的方式，将雕塑所有权移转至乙公司名下；且《协议书》上加盖有买卖双方公司的印章。根据法院查明的事实，作为买受人的乙公司已代为出卖人甲公司支付了定金等费用，共计3000万元。后因公司人事变动和财务纠纷，甲公司向乙公司主张《协议书》无效，请求乙公司返还雕塑所有权。就该《协议书》的有效性及其他相关问题，理论上产生了不同的观点。当在关于违约金调整请求的权排除之约定的效力方面，笔者赞同“肯定说＋撤销权”模式。我们应当尊重当事人的意思自治，当事人既然可以约定违约金条款，也可以通过约定请求排除法院或仲裁机构进行调整的请求。但是，如果这种约定具备了撤销权行使的条件，应当适用我国民法典关于撤销权之规范。关于这一点，有学者也提出了这种思路，例如，有学者主张，放弃了商事合同的违约金调整请求权，并非意味着完全失控，当事人甚至可以撤销合同。除此之外，这种约定当时要受到格式条款之规范、消费者权益保护法之规范。当然，这种约定如果违背公序良俗或者损害他人利益，可以个案认定为无效。至于定金是否需要参照违约金的调整规则请求法院或仲裁机构调整，笔者认为，定金不存在调整的必要性和可能性。
