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为了回应“住有所居”的时代要求，《民法典》物权编首次规定了居住权制度，从条文内容上看，居住权的设立规则是居住权制度的重心所在。在这一背景下，如何理解设立居住权的合同形式、合同内容以及居住权登记设立等一般性规则？又应当怎样把握以遗嘱方式设立居住权时的规则适用问题？对此，南京财经大学法学院焦富民教授在《我国〈民法典〉居住权设立规则的解释与适用》一文中，通过对《民法典》及其他法律、行政法规的相关条文进行合理解释，进一步阐明居住权设立方式、合同内容、主体范围、客体内涵、法律效力等问题，以期推动居住权制度趋于完善，进而有助于更好地实现“住有所居”的制度目标。

一、设立居住权的合同形式

《民法典》第367条第1款规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。”从条文表述上看，第367条为了强调订立合同的慎重和追求诉讼之便利，明确规定“应当”采用书面形式，则当事人违反该规定订立的居住权合同原则上不成立。但在例外情形下，如果当事人实际履行合同后产生了更值得优先保护的信赖利益，则还要考虑《民法典》第490条第2款规定的“履行治愈”规则。此外，住宅所有权人事后对双方的约定加以书面承认，或在诉讼程序终结前对合同成立与合同内容进行了“自认”，同样构成对合同要式的补正。

对于实践中发生的有效书面居住权合同与有效口头居住权合同产生冲突的问题，应当区分居住权合同的成立与居住权的设立，对后者准用物权编的相关规定，依次考虑登记、实际交付、合同成立先后来确定居住权的归属。

二、设立居住权的合同内容

依据《民法典》第367条第2款，居住权合同通常包括五个方面的条款，其中“当事人的姓名或者名称和住所”、“住宅的位置”属于必备条款，有必要加以分析和研究。

（一）关于当事人的姓名或名称的理解

居住权合同当事人包括居住权设立人和居住权人，关于后者是否包括法人和非法人组织，《民法典》编纂过程中和颁布实施以来始终存在两种相反的观点。2019年12月审议的民法典草案将之前草案中的“当事人的姓名和住所”修改为“当事人的姓名或者名称和住所”，其动因主要是回应以房养老问题，而以房养老只需要法人或者非法人组织有资格成为居住权的设立人即可。同时《民法典》第366条将居住权客体限定为“住宅”，将其功能限定为“满足生活居住的需要”，因此应将《民法典》第367条中规定的“当事人的名称”理解为法人和非法人组织仅能作为居住权设立人而不能作为居住权人。此外，依据比较解释，并结合我国《民法典》的立法目的，宜对居住权的受益主体作扩大解释，即能够和居住权人一同居住在住宅中的人还应包括其家庭成员以及必需的服务人员。

（二）关于“住宅”的理解

其一是“住宅”的界定，需要围绕居住权“满足生活居住的需要”这一目的和功能展开解释。如商住两用房、酒店、农村民宿等房屋能否设定居住权，需要依据相关法律法规的规定，以社会生活实际为基础，围绕居住权设立的目的和功能加以适当的衡量，即当需要对法条的多种文义解释结果进行选择时，偏重于社会效果的预测及其目的之考量。因此，只要前述房屋的功能定位是为他人提供固定、长期、连续和全面的居住，满足经济上相对弱势人的生活居住需要，就可以适当地做出扩大解释而认定其为居住权意义上的“住宅”。

其二是“他人的”住宅之解释。主要问题是对住宅享有使用权而非所有权的人能否设立居住权，进一步说即承租人于租赁房屋上可否设立居住权？参考《民法典》第716条的规定可知，如果未经出租人同意，承租人不得擅自设立居住权；反之承租人可以在出租人同意的情形下设立居住权，只要不影响出租人获得租金这一目的实现即可。当然，居住权的期限不得超过剩余的租赁期限。

其三是住宅的一部分是否可以设立居住权，即居住权人和所有权人或是两个及以上的居住权人是否可以同时享有占有、使用该住宅的权益。《民法典》对此没有明确规定，但绝大多数学者均认可住宅的一部分可以设立居住权，此观点在物权客体特定性原则的解释论上亦能够成立。按照《民法典》第366条的规定，住宅的一部分是否可以设立居住权完全取决于居住权合同的约定，即便由于合同内容违反物权客体特定原则，致使居住权未得到设立，其合同法上的行为效果仍然存在。

其四是居住权人的权利是否及于住宅的附属设施，《民法典》第366条中对此并无明确的肯定性表述，但《民法典》关于居住权的立法旨趣和规范的基本价值主要在于满足居住权人生活居住的需要。因此在当事人未约定的情形下，如果该附属设施是行使居住权所必需的，则所有权人宜“容忍”居住权人的权利及于该附属设施；反之如果该附属设施不是行使居住权所必需的，则非经所有权人明确表示“宽容”，居住权人的权利不及于该附属设施。

三、居住权登记设立的规则

（一）居住权合同登记还是居住权登记

有些合同需要办理批准、登记等手续，但一般是涉及政府行政管理职能、公共利益以及国家利益的合同，此时需要公权力介入私法自治的领域，从而实现社会治理的目标，而居住权合同不属此类。因此，《民法典》第386条关于登记的表述应当理解为居住权登记而非合同登记，即将设立居住权的事实依法记载于不动产登记簿。此外，按照《民法典》第215条的规定，居住权合同订立后，当事人就负有申请办理居住权登记的义务，一方当事人以居住权未办理登记为由主张合同无效的，不应得到支持。

（二）申请居住权登记的主体

《民法典》第368条并未具体明确申请居住权登记的主体，而居住权作为不动产物权可以适用《不动产登记暂行条例》的规定。该条例第14条第1款规定“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”，其中“等”字可以解释为包含设立居住权，因此以合同方式设立居住权一般应由当事人双方共同申请居住权登记。按照该条例第16条的规定，申请居住权登记需要提供该住宅的权属证书，故住宅所有人必然是申请居住权登记的主体，同时申请居住权登记原则上也并非所有权人单方就能完成，考虑到申请居住权登记的宗旨在于保护居住权人的权益，因此居住权人也应当积极协助申请登记。

（三）居住权登记的效力

我国物权变动模式采用的是登记生效主义的基本原则，《民法典》第368条也规定“居住权自登记时设立”。依据《不动产登记暂行条例》第8条规定，在对居住权进行登记时，一般应将不动产的自然状况、权属状况以及权利负担等情况记载于不动产登记簿，如果仅就住宅的部分设立居住权，还应当在居住权合同中予以明示，并参照2019年《不动产登记暂行条例实施细则》第5条的规定，在不动产登记簿上特别注明分层、间等可以独立使用、权属界线相对封闭的空间。此外，不动产登记簿难以便捷地为其他外界主体接触、使用，因此尽管立法并未规定登记机构应当制作、发放用以日常作证的权利凭证，但实践中已经出现登记机构颁发居住权登记证明的实例。

四、以遗嘱方式设立居住权“参照适用本章的有关规定”

《民法典》第371条明确了以遗嘱方式设立居住权的“参照适用本章的有关规定”，此外《民法典》继承编的相关规则当然也能够在特定情形下被适用。因此当以遗嘱方式设立居住权时，有的适用继承编的规定，有的参照适用物权编关于居住权设立的规定，同时并非所有关于居住权设立的规定都可以作为参照适用的对象，需要根据具体情况进行合理选择。

（一）以遗嘱方式设立居住权应遵循继承编的相关规定

以遗嘱方式设立居住权相对于以合同方式设立居住权存在一定的特殊性，需要遵循继承编的相关规定，主要指：一是以遗嘱方式设立居住权包括遗嘱继承和遗赠两种形式，并且需要分别遵守《民法典》继承编关于遗嘱继承制度和遗赠制度的基本规则；二是以遗嘱方式设立居住权，应以“有效遗嘱”为前提和基础，需要遵守继承编有关于遗嘱效力的规则；三是以遗赠形式设立居住权的，受遗赠人应当适时作出接受的意思表示。

（二）以遗嘱方式设立居住权“参照适用”本章的有关规定之理解

其一是以遗嘱继承形式设立居住权的“参照适用”。以合同方式设立居住权的，居住权自登记时生效。但根据《民法典》第230条的规定，因继承取得物权的，从继承开始时发生效力。同时结合《民法典》关于土地承包经营权、土地经营权、地役权登记的相关规定，以及《民法典》第369条关于居住权不得转让、继承的规定，应当认为以遗嘱继承形式设立居住权宜采取登记对抗主义，即未经登记的以遗嘱继承形式设立的居住权仍然得以设立，登记则是其对抗善意第三人的要件。

其二是以遗赠形式设立居住权的“参照适用”。《民法典》第230条未包含遗赠变动物权的规定，相比于遗嘱继承，受遗赠人的范围还包括法定继承人以外的个人，其主体可识别性较低，因此在受遗赠开始时居住权并未设立。此时为更好保护处于相对弱势地位的潜在居住权人之权益，应参照《民法典》第368条的规定，采用登记生效主义，赋予受遗赠人六十天期限以作出意思表示，若其接受遗赠则应该申请登记，居住权自登记完成时设立。

五、结论

居住权制度社会功能能否有效实现，需要当事人在设立居住权时能够准确认识到该制度的功能实效，以及理论界和实务界对具体法律规范及其背后蕴含的价值趋向予以准确解读和科学适用。因此，通过解释论阐明居住权设立方式和内容、主体范围和客体内涵、法律效力等，并通过司法实践进一步推动该制度趋于完善，有助于更好地实现“住有所居”的制度目标。