最高人民法院劳动争议司法解释（四）征求意见稿逐条解读

   【说明】本文仅对劳动争议司法解释（四）征求意见稿条款本身进行解读，并未涉及条款合理性的判断，有需要的朋友可以看看。
 
   为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

    第一条 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。

    【李迎春律师解读】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。民事诉讼法第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。此条依据民事诉讼法的规定，赋予劳资双方约定管辖法院的权利，但能够选择的管辖地只限于劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院，超出这个范围的视为无效。实践操作需注意，如未约定管辖法院的，当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。此条并不涉及劳动争议仲裁管辖地问题，至于劳动仲裁管辖地能否约定的问题，目前实践中基本上持不能约定的观点，这与诉讼管辖地可以约定的规定有所不同。

    第二条 当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

    【李迎春律师解读】《劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。根据该条规定，当事人可以选择向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员申请仲裁，当劳动者与用人单位选择不一致导致管辖地发生冲突时，由劳动合同履行地的劳动人事争议仲裁委员会管辖。目前实践中劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼的，法院通常视为已经履行了仲裁前置程序，直接进行实体处理。本条规定在此情形下，法院不进行实体处理，遵循仲裁管辖地的判断规则进行审查，并要求当事人继续履行仲裁前置程序。

    第三条 仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的，按照以下情形分别处理：
   （一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；
   （二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

    【李迎春律师解读】《劳动争议调解仲裁法》第47条规定“一裁终局”的案件包括：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保障等方面发生的争议。对于该条第1项中“不超过当地月最低工资标准十二个月金额”应如何判断，最高人民法院在《劳动争议司法解释三》明确规定应以仲裁裁决确定的数额为判断依据。但实践中出现了部分仲裁裁决书中未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决的情形，只载明当事人可在15日内向基层法院起诉，如用人单位向法院起诉，本条规定法院对此负有审查义务，如审查后认为属非终局裁决的，法院应予受理，审查认为属终局裁决的，应不予受理，告知用人单位寻求申请撤销仲裁裁决的救济途径。由于法院立案时通常仅做形式上的审查，因此，本条应该理解为法院仅就裁决书中载明的争议类型以及裁决的金额来判断是否属一裁终局案件。

    第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。
    中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。

    【李迎春律师解读】劳动争议调解仲裁法规定终局裁决案件用人单位的救济途径是自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，这样的程序显然过长，不利于劳动者权利的保护。为简化程序，本条规定申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理，且可以组织当事人调解，以达到“案结事了”的目的，如果达成调解协议，在申请撤销环节直接结案，这样就无需再提起诉讼，既可解决争议，又可节约了司法资源，无疑是个较好的举措。

    第五条 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。
    基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。

    【李迎春律师解读】本条来源于《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(法释〔2011〕5号)，目的是建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当作出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当作出不予确认决定书。人民法院依法作出确认决定后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向作出确认决定的人民法院申请强制执行。

    第六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

    【李迎春律师解读】本条系对劳动合同法实施条例第十条做的延伸规定。劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本条做了进一步的规定。

    第七条 劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
    已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

    【李迎春律师解读】劳动合同法第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本条系对该规定的重申与强化。虽然劳动合同法第四条中的民主程序目前在实践中只具程序价值，并无多大实质意义，但是履行民主程序的规定对于强化集体协商机制，加强劳动关系的自我协调功能具有重要意义，因此，司法解释强调未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，引导用人单位主动建立与劳动者的协商机制，具有推动作用。

    第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。
    劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。

    【李迎春律师解读】本条第一款明确了竞业限制协议中未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，竞业限制协议对劳动者无约束力，这实际上也否定了部分地区法院的意见。支付对价是竞业限制协议产生约束力的前提，协议中只规定劳动者的义务，不约定用人单位支付对价的义务，这属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同，可认定为无效，劳动者可不受竞业限制条款的约束。但如果劳动者已经履行了竞业限制义务，这时用人单位仍需支付补偿，第二款规定补偿标准为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，对劳动者权利进行了充分的保护。

    第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。
    劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。
    用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。

    【李迎春律师解读】本条分三种情形对劳动合同解除或者终止后竞业限制协议效力进行了规定，统一了司法实践中对该问题适用的乱象，有些地方法院的指导意见规定用人单位违反解除劳动合同或劳动者依劳动合同法第三十八条被迫解除劳动合同仍要求劳动者承担竞业限制义务，显然对劳动者不公平，本条明确了劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以不再履行竞业限制协议。

    第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

    【李迎春律师解读】该条规定了双方约定竞业限制经济补偿情况下，用人单位违约不支付竞业限制补偿超过一个月的，赋予劳动者选择是否继续履行的权利，如劳动者不愿意继续履行，则用人单位不得要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务。本条实际上借鉴了《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》中的规定，该条例第二十条规定，用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

    第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。
    用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。

    【李迎春律师解读】该条对竞业限制协议的解除进行了规范，一般原则是遵循意思自治，在协商不成情况下，竞业限制协议不能提前解除，除非是商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，用人单位在提前60日书面通知劳动者情形下才可以解除。目前司法实践中通常认为竞业限制条款只是对劳动者就业权的单方面限制，因此，用人单位在竞业限制期限届满前有权根据其单位的具体情况决定是否解除竞业限制。本条规定显然是基于更好的保护劳动者的需要，当劳动者因履行竞业限制协议而放弃了自己的专业领域，与其它非竞争企业建立了劳动关系，如果用人单位提前解除竞业限制协议，不再支付补偿金，可能会导致劳动者权益受损，因此，从这个角度考虑，本条第一款的规定具有合理性。

    第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。

    【李迎春律师解读】劳动合同法规定用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容没有采用书面形式，但经用人单位与劳动者协商一致达成口头协议，或者虽未协商但双方已实际履行，劳动者以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的，不予支持，但应当掌握履行期限需届满一年，这实际上是参照了劳动争议调解仲裁法关于仲裁时效的规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。也就是说，如果自履行之日起满一年未提出异议的，视为双方无争议，劳动合同产生实际变更的效力，这个条款如最终确定下来，今后劳动者在履行合同过程中得注意这个规定。

    第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。

    【李迎春律师解读】劳动合同法第四十三规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。但司法实践中此条形同虚设，用人单位未通知工会的，裁判机关一般不认为系违法解除劳动合同。此条规定了建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未通知工会的属违法解雇行为，无疑对强调工会作用产生深远影响。实践中需注意，如果用人单位未建立工会，显然无法按照该条履行，如客观上未能通知工会，应理解为不属违法解雇行为。

    第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。
    劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。

    【李迎春律师解读】本条对劳动合同法第三十八条第一款中劳动者被迫解除劳动合同行为增加了一个提前3日书面通知用人单位的义务，即用人单位有下列情形之一的，劳动者应提前三日以书面形式通知用人单位解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的 ；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。如果劳动者未履行提前3日书面通知程序，并不能免除用人单位支付经济补偿的义务，但是劳动者需承担招工费用的损失，当然，这个损失需用人单位举证。

    第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。

    【李迎春律师解读】用人单位虽存在劳动合同法第三十八条规定的违法情形，但劳动者不是以该条规定的理由解除劳动合同，应当尊重劳动者的意思，劳动合同一经解除，双方劳动关系即产生终止的效力。如果劳动者在合同解除后再更换理由，将不能得到法院的支持。

    第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

    【李迎春律师解读】用人单位通过“末位淘汰”等形式直接解除劳动合同，显然违反了劳动合同法关于劳动合同解除的法定程序，毕竟“末位”并不代表劳动者不能胜任工作，故这种解除行为属违法行为，用人单位应当支付赔偿金。当然，劳动者也可以主张继续履行劳动合同，这取决于劳动者的选择。

    第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

    【李迎春律师解读】劳动合同法第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止： 　　（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。但用人单位经营期限届满不再继续经营是否属法定终止情形，劳动合同法并未明确列举，实践中可将其视为“法律、行政法规规定的其他情形”。劳动合同法第四十六条规定依照第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿，由于法律规定的缺失，自然也无法直接依据劳动合同法的规定主张经济补偿金，本条对此做了补充规定。

    第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。
    外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。
    外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。
    持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

    【李迎春律师解读】依据《外国人在中国就业管理规定》、《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，外国人、无国籍人以及台港澳居民在中国大陆就业需办理就业手续，否则视为“非法就业”。本条第一款、第二款明确了“非法就业”不建立劳动关系，虽签订劳动合同，仍不能享受劳动法上的相关权利，仅能获得因付出劳动的劳动报酬，劳动报酬标准按照合同约定确定。第三款规定外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系，否定了目前司法实践中认为双方建立的是“雇佣关系”的认识，这对保护劳动者权利无疑更有利。第四款规定持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系，实践中对此基本上无疑义。