本次学习会主题

伴随着贷款业务的迅猛发展，“借新还旧”的行为大量产生在商业银行业务实践中，因为贷款是其主要的业务之一，也是主要的收入来源之一。对于出借人来说“借新还旧”能够减少贷款收不回来的情形，对于借贷人来说，通过“借新还旧”不但可以再贷款缓解短期资金压力，还可以使资金运用更加灵活。借新还旧这个问题十分的具有中国特色，民事基本法中并没有对其进行规定，它主要规定于司法解释之中。最早是出现在《担保法司法解释》第三十九条中。

借新还旧的概念

“借新还旧”是银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，它并非一个规范的法律术语，在我国法律中也没有专门的法律定义。我国在 1995 年通过了原《担保法》。1997 年 5 月 19 日中国人民银行对于中国人民银行浙江省分行的《关于银行流动资金周转贷款有关合同合法性问题的请示》作出了复函，在复函中承认了“借新还旧”的借款合同的有效性，若需要原担保人承担担保责任，则需取得原担保人的书面同意，否则原担保人的担保期间还是原贷款合同规定的期限或法律规定的期间。但中国人民银行并没有权利进行司法解释，作出的复函并没用法律效力，在法院审理案件时只能作为参考意见。1999 年 1 月最高人民法院经济庭关于“借新还旧”的庭务会议纪要中对“借新还旧”的性质和构成做出了探讨，但并未出台相关法律文件，只是作为内部文件供全国各地人民法院审理相关案件时作为参考。

“借新还旧”最早被规定在 2000 年 12 月 13 日实施的原《担保法解释》中第三十九条。2014 年，银行业监督管理委员会为了解决小微企业流动资金问题而发布的《中国银行业监督管理委员会关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》第三条，对“借新还旧”也做出了相应规定。最高人民法院在 2019 年 9 月 11日通过的《九民纪要》中第五十七条规定了“借新还旧”的担保物权。

借新还旧时旧贷的状态

  此处说的是在旧贷未清偿的情况下签订新贷的合同，那么请想一想，旧贷到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，那么这个旧贷是呈现怎样的一种样态呢，到底是旧贷因此消灭，还是说新贷构成了旧贷的展期？正确的理解应该是，旧贷因此消灭。这样解释的原因是为了保护担保人的利益。当借款人用新贷去偿还旧贷的时候，借款人并没有将新贷投入实际经营中，他此时所处的背景实际上是资金十分缺乏的状态，在加上不再用新贷去进行盈利，那么对于担保人来说，风险巨大。因此，若是将旧贷此时的性质定义为是消灭，基于担保物权消灭上的从属性，担保旧贷的担保物权会因此消灭，旧贷的担保人便不用再承担责任了。

借新还旧和过桥贷款的区别

过桥贷款的含义：借款人从他处借来资金，用于偿还旧贷，再以新贷来偿还从他处借来款项。例：企业A向银行借了500万元，2022年5月1日到期，由于资金周转的问题，企业A已确定自己在到期日无法归还银行的贷款，这时候A有两种选择来面对逾期的危机：

（1）直接找银行申请展期或者借新还旧

（2）找一家第三方中介机构借款先还银行，银行续贷之后再用于归还第三方，第三方的就像替企业A与银行搭了一座桥，所以这个行为又为搭桥贷款。这种方式有一定的坏处，一般第三方要收取一定的垫款费用，且费用不菲，二是为了保障其债权的安全，一般第三方都要会要求企业A提供抵押或者股权质押，一旦银行未能续贷，企业A的实际控制人可能就会失去企业的控股权。

借新还旧担保人的责任

（一）新贷和旧贷担保人相同的情形

案例1：2019年4月30日，甲公司与乙农商行签订《借款合同》约定:甲公司向乙农商行申请贷款700万元，计划归还日期为2019年10月25日。同日，乙农商行与丙公司、小刘签订《保证合同》，由丙公司、小刘为上述700万元提供连带责任保证。2019年10月20日，甲公司与乙农商行及丁协会签订《履约合同》，甲公司在周转困难的情况下，向丁协会申请资金归还乙农商行，期限12个月。10月22日，甲公司借了丁协会700万元归还了乙农商行700万元贷款。10月23日，甲公司向乙农商行申请贷款200万元，借款用途为购货，计划归还日期为2020年11月10日，同日，甲公司与保证人丙公司、小刘以及债权人乙农商行签订《保证合同》，约定丙公司、小刘为200万元提供连带责任保证。同日，经查明甲公司将收到的200万元汇入A公司，将500万元汇入B公司，而后由A公司、B公司再次将上述200万元、500万元还至丁协会。因甲公司到期未归还乙农商行200万元借款，乙农商行遂诉至法院。（(2013)苏商申字第243号改编）

问：在丙公司、小刘不知200万元是借新还旧的情况下，是否承担担保责任？

2.再审判决：申请再审人关于案涉200万元不是借新还旧的再审理由不成立。纵观案涉资金流向，本案客观上存在借新还旧的行为。借款、还贷以及再次贷款用于归还借款系一个完整的过程，其中虽有丁协会的参与，但并未改变甲公司借新还旧的实质。申请再审人关于其不应当承担保证责任的申请再审理由不能成立。丙公司及小刘为甲公司于2019年10月23日向乙农商行进行200万元新贷提供连带责任保证。在新贷和旧贷系同一保证人的情况下，借新还旧免除了保证人对旧贷的保证责任。无论保证人是否知晓借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。事实上，本案新贷的数额200万元低于旧贷700万元，对新贷承担保证责任更不会加重保证人的保证责任。丙公司、小刘对200万元贷款承担保证责任。

         3.法条：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十六条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

         4.结论：如果新贷和旧贷的担保人相同，担保人承担担保责任不以知道或者应当知道借新还旧为要件。即使担保人不知道，亦应继续承担担保责任。当然，如果加重了担保责任，必须征得担保人的书面同意，否则对加重的部分不承担担保责任

（二）新贷和旧贷担保人相不同的情形

         1.法条：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十六条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：(二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

         2.结论：债权人只有在证明新贷的担保人对借新还贷的事实知道或者应当知道时，才能请求其承担担保责任。新贷有担保而旧贷无担保的情况下亦是如此。

（三）旧贷上尚未注销登记的物保的效力

1.案例2：2016年9月10日，甲公司向乙工行借款2000万元，借款期限是2016年9月10日至2017年9月10日。同日，丁公司以自己的在建工程2万平方米的部分楼层作为抵押，并且办理了抵押权登记。后2017年10月1日，丁公司隐瞒该房屋的抵押情况，以合理的价格出售给A公司、B公司和C公司。2017年12月1日甲公司和乙工行签订借款合同;借款用途是借新还旧,借款金额是2000万元，借款期限是2017年12月1日至2018年12月1日。随后甲公司将这2000万元的借款归还了2016年9月10日向乙工行的借款，此时该房屋上面的抵押权未进行涂销。2018年6月6日，乙工行将2017年12月1日对甲公司2000元债权转让给了丙公司，并且以公告的形式通知了甲公司。后2018年12月1日甲公司对乙工行的债务履行期限届满。

问：丙公司能否以旧贷上的抵押权向A公司、B公司和C公司主张担保责任?

         2.法条：《九民纪要》57.【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持。但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

        3.结论：在借新还旧的情况下，旧贷上的担保尚未注销登记的，债权人不得主张对新贷行使该物的担保，除非当事人约定或物的担保人同意继续为新贷提供担保。丙公司不能以旧贷上的抵押权向A公司、B公司和C公司主张担保责任。

（四）旧贷上尚未注销登记的物保的效力之二

        1.案例3：2022年2月2日甲公司向乙公司借款200万元，还款期限为2023年2月1日，丙公司以自己的不动产为甲公司提供担保并办理了登记，后2022年4月1日，丙公司又将该不动产为抵押给丁公司并办理了登记。2023年3月1日，甲公司又向乙公司借款200万元，双方约定借新还旧。此时旧贷归于消灭。

问：乙公司和丁公司谁的抵押权顺位优先？

         2.法条：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十六条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

         3.结论：在新贷合同签订前，担保人以其财产为其他债权人设立担保物权，新贷债权人可以主张旧贷上物的担保效力及延伸至新贷，而且新贷担保物权的顺位溯及旧贷上物的担保成立之时。因此，乙公司的抵押权顺位优先。