最高院：保底定增协议有效，不属于公开劝诱

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最高院：保底定增协议有效，不属于公开劝诱

裁判要旨：保底定增协议约定目标上市公司（控股）股东、实际控制人（保底人）在一定条件下为投资者认购股份的投资本金安全及固定收益提供保证，是保底人与投资者之间的内部约定，本质上系目标公司股东、实际控制人与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，是股东、实际控制人为自身利益和目标公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，属于当事人意思自治范畴，不损害公司、公司债权人及投资者合法权益利益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。

一、基本案情

2013年12月，贵州轮胎股份有限公司（黔轮胎A，000589，以下简称贵州轮胎公司）经证监会核准非公开发行不超过3亿股新股。2014年1月21日，明朝勇与贵阳市工业投资（集团）有限公司（以下简称工投公司，贵州轮胎公司控股股东）签订《关于认购贵州轮胎股份有限公司非公开发行股份之协议书》（以下简称《协议书》），约定：明朝勇通过发行“资产管理计划”的方式，以不低于4.48元/股的价格，认购贵州轮胎公司发行不少于3000万股的股份；工投公司保证明朝勇认购金额的本金安全并获得年化8%的固定收益；如明朝勇认购的全部股份的出售或处置所得（包括认购股份在持有期间的现金分红）超过明朝勇认购金额及固定收益，明朝勇应向工投公司支付20%的超额收益。

后明朝勇实际出资45558742.46元通过兴业证券股份有限公司发行的鑫亨定增8号集合资产管理计划（以下简称资产管理计划）按约定以4.48元/股的价格认购3000万股前述股份，认购款总额为13440万元。2015年4月10日，定增股份解除限售。资产管理计划将认购的股份3000万股全部出售，交易价格为29055万元。经清算，明朝勇收回投资收益本息共计176414539.59元。2015年7月15日，工投公司向明朝勇邮寄《关于贵州轮胎股份有限公司非公开发行中所获得超额收益结算事宜的函》，要求明朝勇将工投公司应享有的超额收益支付给该公司。明朝勇未履行合同义务，工投公司遂向法院起诉。

二、争议焦点

明朝勇认为，《协议书》违反了《证券法》第十条关于“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”和《证券发行与承销管理办法》第十七条关于“发行人和承销商及相关人员不得泄露询价和定价信息；不得以任何方式操纵发行定价；不得劝诱网下投资者抬高报价，不得干扰网下投资者正常报价和申购；不得以提供透支、回扣或者中国证监会认定的其他不正当手段诱使他人申购股票；不得以代持、信托持股等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益；不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿；不得以自有资金或者变相通过自有资金参与网下配售；不得与网下投资者互相串通，协商报价和配售；不得收取网下投资者回扣或其他相关利益。”的规定，应依据《合同法》第五十二条第一款第五项之规定，认定为无效。

工投公司辩称，案涉《协议书》合法有效。一是案涉《协议书》的约定内容并未违反证券法第十条之规定。明朝勇是成熟的投资人，保底承诺不属于公开劝诱，而且此模式已得到贵阳市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称贵阳市国资委）批准同意；通过资产管理计划认购股票是上市公司定向增发的常见操作方式，且案涉增发行为得到证监会核准，发行程序合法合规，不存在变相公开发行的情况。二是案涉《协议书》的约定内容并未违反《证券发行与承销管理办法》第十七条之规定。《证券发行与承销管理办法》第十七条规范的主体为发行人和承销商，不包括明朝勇主张的“相关人员”。本案亦不存在“禁止财务资助或补偿”的适用情形。而且，《证券发行与承销管理办法》系部门规章，不属于合同法第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”范围，即使违反该规定，也并不导致合同无效。三是证券监管部门从未对此类保底承诺并参与分成的约定作出过否定性评价。

三、裁判结果

最高人民法院（2017）最高法民终492号民事判决书认为，在《协议书》签订前，案涉非公开发行股票行为已经得到贵阳市国资委的批复同意和证监会核准，该非公开发行股票行为程序合法。虽然《协议书》约定了工投公司在一定条件下为明朝勇认购股份的投资本金安全及固定收益提供保证，但该承诺仅是工投公司与明朝勇之间的内部约定，并非针对不特定多数人所作，不属于证券法第十条规定的公开劝诱形式。而且，保底承诺的主体系贵阳轮胎公司的股东工投公司，该约定本质上系目标公司股东与投资者之间对投资风险及投资收益的判断与分配，属于当事人意思自治范畴。目标公司股东对投资者的补偿承诺并不损害公司及公司债权人利益，没有明显增加证券市场风险、破坏证券市场稳定性，不违反法律、行政法规的禁止性规定。《证券发行与承销管理办法》系证监会发布的部门规章，不属于合同法第五十二条第五项规定的“法律、行政法规”范畴。该办法的根本目的在于规范证券发行与承销行为，保护投资者合法权益。目标公司股东的保底承诺是其为自身利益和目标公司经营发展考虑吸引其他投资者参与公司经营的激励措施，不损害投资者合法权益。明朝勇亦未提供证据证明大股东工投公司存在操纵股票市场等其他损害投资者权益的违法、违规行为，其关于《协议书》无效的上诉主张于法无据，不予支持。