非必须招标工程施工合同与招投标文件不一致时工程价款的结算依据分析

建设工程领域的必须招标项目、非必须招标项目系典型的行业疑难复杂问题，关于该二者的讨论及争议从未停息。2018年3月27日、2018年6月6日，国家发改委分别发布了必须招标的工程项目规定》（2018年底16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（法改法规<2018>843号），《工程建设项目招标范围和规定标准规定》（原国家计委3号令）同时废止。两规定对必须招标项目进行了大幅缩减，对建设工程领域此法律关系及实务产生了巨大的影响，对应的，2019年1月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》亦对对非必须招标项目予以了关注，并对应制订了规范该法律关系的相关条款，该《司法解释》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。

    上述司法解释的规定，对于当事人将非必须招标工程项目在招标后另行订立的合同问题如何处理，形成了以中标合同作为结算工程价款根据的一般原则，同时兼顾客观情况发生变化时的特殊情形处理工程款结算纠纷的重要方法。但是，“道高一尺，魔高一丈”，对于非必须招标的建设工程进行招标后，如果当事人之间根本没有签署中标合同，而是直接签署了与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的建设工程施工合同的，该依据何种标准作为结算工程价款的依据？本文将围绕这一问题进行探讨。

一、关于对“非必须招标工程项目招标”的理解

对于非必须招标的工程建设项目，应该结合《招标投标法》《招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年底16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（法改法规<2018>843号）等规定综合确定，如果工程建设项目不在上述规定的范围内，则属非必须招标的工程，企业可以自由选择发包方式。

二、适用招标方式的非必须招标工程是否受招标投标法的约束

关于适用招标方式的非必须招标工程是否应当受招标投标法的约束问题，亦系司法、法律界争议由来已久的疑难问题。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。该条规定并未区分依法必须招标的工程建设项目的招标活动和非必须招标工程项目的招标投标活动，而是从管辖的地域范围上进行限定，即只要发生在中华人民共和国境内的招标投标活动即应适用《招标投标法》。因此，对于非必须招标工程项目进行招标时应适用《招标投标法》规定原则和程序，遵守相关部门的管理，有明确的法律依据，招标投标活动中的当事人必须遵守《招标投标法》。对于依法必须招标的建设工程建设项目，《招标投标法》规定了非常严格的管理规范，以保证建设工程建设项目依法实施，公开公平竞争。而非必须招标工程建设项目当事人可以选择招标，也可以选择不招标，有一定的自由权，但只要在我国境内进行招标投标活动。即应遵守《招标投标法》，受我国《招标投标法》及相关法规的约束。

三、非必须招标工程项目适用招投标方式的分析

非必须招标工程项目的招标投标，是否必须以《招标投标法》规定的招标范围、招标方式、编制资格预审文件和招标文件、确定中标人的标准和程序等作为前提，关于这一问题，是如何正确理解《解释（二）》第九条的适用前提和标准的重要问题。否则，会引起新的争议。

最高人民法院民事审判第一庭编撰的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社2019年1月第1版）对此的解读，以助于正确地理解“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标”的确切含义。

总体而言，非必须招标工程项目进行招标与必须招标工程项目在招标程序上没有实质性差异，但非必须招标工程的灵活度更大，招标程序中的一些非核心、非关键步骤招标人有一定的自主权。其特点表现在如下几个方面：（1）非必须招标工程项目的招标范围、招标方式可以由发包人自主决定，不需要报经相关主管部门的批准。在招标范围上，是全部工程项目进行招标，还是将工程项目中的某一部分单独进行招标，是对工程项目采用总承包的方式进行招标，还是拆分为不同标段分别招标，发包人都可以自主决定，法律法规并不甲乙干涉。这一点明显区别于必须招标的工程项目，对于必须招标的工程项目，发包人不得利用划分标段的方式规避招标，否则即构成违法。在招标的方式上，费必须招标的工程项目可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。发包人具备招标能力、评标能力的，可以自主招标、评标。对于必须招标的工程项目，则必须根据工程项目的具体情况选择符合要求的招标方式。《招标投标法实施条例》第7条、第8条对此有明确规定。（2）非必须招标工程在编制资格预审文件和招标文件时的自由度较大，按照有关规定，编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本，而非必须招标的工程项目则无此要求。必须招标的工程项目的资格预审公告和招标公告，还应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布，发布不得收取费用，非必须招标工程项目则因其有较强的市场化属性和发包人自主性，可以自由选择发布方式，可以通过报纸、网络、电视等可以发布公告的媒介即可，不需要在指定媒介上发布，发布信息时一般需要在回复相应的费用。非必须招标工程发布信息并不需要完全按照必须招标工程项目的要求发布，发布招标项目的概况信息即可。（3）提交资格预审申请文件时间不同，必须招标工程项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审申请文件停止发售之日起不得少于5日，而非必须招标工程可以根据项目的具体情况确定合理的期限。必须招标工程项目还必须按照规定成立资格审查委员会审查资格预审申请文件，对于非必须招标工程项目，是否组织资格审查委员会由发包人决定。（4）非必须招标工程项目在组织评标委员会时会更宽松，必须招标的工程项目的评标委员会专家成员应当从评标专家库内随机抽取确定，不得指定或变相指定，非依法定事由，不得更换评标委员会委员，而非必须招标工程项目组织评标委员会确定的专家成员可以随机确定，也可以指定，只要能够满足对发包人工程项目相匹配的评审能力即可。（5）非必须招标工程项目确定中标人的标准和程序也比较宽松，必须招标的工程项目招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日，一般应确定排名第一的中标候选人为中标人，非必须招标工程项目的公示期法律并无特别规定，在中标人的选择上发包人可以根据评标结果选择最优中标人，并不一定要选择排名第一的中标候选人。

四、非必须招标项目签订背离中标内容合同的问题

非必须招标适用招标方式采购，未签署中标合同，而是直接签订了与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的建设工程施工合同，该种情形下的工程价款结算依据问题。首先需要强调的是，本问题的前提，是非必须招标的建设工程项目，当事人采用招标方式予以采购。其次，需要说明的另一个前提，是非必须招标的建设工程项目在招标投标后，却没有签署中标合同，而是直接签署了唯一一份建设工程施工合同，而该唯一一份建设工程施工合同的内容，与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致。

1.《司法解释（二）》第九条未对该问题予以解决

《司法解释（二）》第九条的规定，是关于非依法招标工程实施了招标、而且同时存在中标合同和“黑合同”（背离中标合同实质性内容的合同）两种合同情况下的工程款结算依据问题，即“当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予以支持”。

因此，本文提出的问题，最高人民法院的《司法解释（二）》第九条并未对其做出规定的解决方式。

2.应适用《司法解释（二）》第十条之规定解决本问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。笔者认为，该《司法解释（二）》第十条，并未明确界定其适用的前提仅仅是必须招标的建设工程项目，因此，完全可以理解为该条亦适用于非必须招标的建设工程进行招标的情形。这从逻辑上、从正确理解《招标投标法》的基本规定方面，当无异议。

另外，该《司法解释（二）》第十条，恰恰是针对“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致”时，工程价款结算的依据问题。因此，对于未签署中标合同，而是直接签订了与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的建设工程施工合同，该种情形下的工程价款结算依据问题，其答案应该是：一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

五、结论

综合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条、第十条的规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

非必须招标工程施工合同与招投标文件不一致时工程价款的结算依据分析

建设工程领域的必须招标项目、非必须招标项目系典型的行业疑难复杂问题，关于该二者的讨论及争议从未停息。2018年3月27日、2018年6月6日，国家发改委分别发布了必须招标的工程项目规定》（2018年底16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（法改法规<2018>843号），《工程建设项目招标范围和规定标准规定》（原国家计委3号令）同时废止。两规定对必须招标项目进行了大幅缩减，对建设工程领域此法律关系及实务产生了巨大的影响，对应的，2019年1月施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》亦对对非必须招标项目予以了关注，并对应制订了规范该法律关系的相关条款，该《司法解释》第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。

    上述司法解释的规定，对于当事人将非必须招标工程项目在招标后另行订立的合同问题如何处理，形成了以中标合同作为结算工程价款根据的一般原则，同时兼顾客观情况发生变化时的特殊情形处理工程款结算纠纷的重要方法。但是，“道高一尺，魔高一丈”，对于非必须招标的建设工程进行招标后，如果当事人之间根本没有签署中标合同，而是直接签署了与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的建设工程施工合同的，该依据何种标准作为结算工程价款的依据？本文将围绕这一问题进行探讨。

一、关于对“非必须招标工程项目招标”的理解

对于非必须招标的工程建设项目，应该结合《招标投标法》《招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年底16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（法改法规<2018>843号）等规定综合确定，如果工程建设项目不在上述规定的范围内，则属非必须招标的工程，企业可以自由选择发包方式。

二、适用招标方式的非必须招标工程是否受招标投标法的约束

关于适用招标方式的非必须招标工程是否应当受招标投标法的约束问题，亦系司法、法律界争议由来已久的疑难问题。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。该条规定并未区分依法必须招标的工程建设项目的招标活动和非必须招标工程项目的招标投标活动，而是从管辖的地域范围上进行限定，即只要发生在中华人民共和国境内的招标投标活动即应适用《招标投标法》。因此，对于非必须招标工程项目进行招标时应适用《招标投标法》规定原则和程序，遵守相关部门的管理，有明确的法律依据，招标投标活动中的当事人必须遵守《招标投标法》。对于依法必须招标的建设工程建设项目，《招标投标法》规定了非常严格的管理规范，以保证建设工程建设项目依法实施，公开公平竞争。而非必须招标工程建设项目当事人可以选择招标，也可以选择不招标，有一定的自由权，但只要在我国境内进行招标投标活动。即应遵守《招标投标法》，受我国《招标投标法》及相关法规的约束。

三、非必须招标工程项目适用招投标方式的分析

非必须招标工程项目的招标投标，是否必须以《招标投标法》规定的招标范围、招标方式、编制资格预审文件和招标文件、确定中标人的标准和程序等作为前提，关于这一问题，是如何正确理解《解释（二）》第九条的适用前提和标准的重要问题。否则，会引起新的争议。

最高人民法院民事审判第一庭编撰的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社2019年1月第1版）对此的解读，以助于正确地理解“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标”的确切含义。

总体而言，非必须招标工程项目进行招标与必须招标工程项目在招标程序上没有实质性差异，但非必须招标工程的灵活度更大，招标程序中的一些非核心、非关键步骤招标人有一定的自主权。其特点表现在如下几个方面：（1）非必须招标工程项目的招标范围、招标方式可以由发包人自主决定，不需要报经相关主管部门的批准。在招标范围上，是全部工程项目进行招标，还是将工程项目中的某一部分单独进行招标，是对工程项目采用总承包的方式进行招标，还是拆分为不同标段分别招标，发包人都可以自主决定，法律法规并不甲乙干涉。这一点明显区别于必须招标的工程项目，对于必须招标的工程项目，发包人不得利用划分标段的方式规避招标，否则即构成违法。在招标的方式上，费必须招标的工程项目可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。发包人具备招标能力、评标能力的，可以自主招标、评标。对于必须招标的工程项目，则必须根据工程项目的具体情况选择符合要求的招标方式。《招标投标法实施条例》第7条、第8条对此有明确规定。（2）非必须招标工程在编制资格预审文件和招标文件时的自由度较大，按照有关规定，编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本，而非必须招标的工程项目则无此要求。必须招标的工程项目的资格预审公告和招标公告，还应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布，发布不得收取费用，非必须招标工程项目则因其有较强的市场化属性和发包人自主性，可以自由选择发布方式，可以通过报纸、网络、电视等可以发布公告的媒介即可，不需要在指定媒介上发布，发布信息时一般需要在回复相应的费用。非必须招标工程发布信息并不需要完全按照必须招标工程项目的要求发布，发布招标项目的概况信息即可。（3）提交资格预审申请文件时间不同，必须招标工程项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审申请文件停止发售之日起不得少于5日，而非必须招标工程可以根据项目的具体情况确定合理的期限。必须招标工程项目还必须按照规定成立资格审查委员会审查资格预审申请文件，对于非必须招标工程项目，是否组织资格审查委员会由发包人决定。（4）非必须招标工程项目在组织评标委员会时会更宽松，必须招标的工程项目的评标委员会专家成员应当从评标专家库内随机抽取确定，不得指定或变相指定，非依法定事由，不得更换评标委员会委员，而非必须招标工程项目组织评标委员会确定的专家成员可以随机确定，也可以指定，只要能够满足对发包人工程项目相匹配的评审能力即可。（5）非必须招标工程项目确定中标人的标准和程序也比较宽松，必须招标的工程项目招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日，一般应确定排名第一的中标候选人为中标人，非必须招标工程项目的公示期法律并无特别规定，在中标人的选择上发包人可以根据评标结果选择最优中标人，并不一定要选择排名第一的中标候选人。

四、非必须招标项目签订背离中标内容合同的问题

非必须招标适用招标方式采购，未签署中标合同，而是直接签订了与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的建设工程施工合同，该种情形下的工程价款结算依据问题。首先需要强调的是，本问题的前提，是非必须招标的建设工程项目，当事人采用招标方式予以采购。其次，需要说明的另一个前提，是非必须招标的建设工程项目在招标投标后，却没有签署中标合同，而是直接签署了唯一一份建设工程施工合同，而该唯一一份建设工程施工合同的内容，与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致。

1.《司法解释（二）》第九条未对该问题予以解决

《司法解释（二）》第九条的规定，是关于非依法招标工程实施了招标、而且同时存在中标合同和“黑合同”（背离中标合同实质性内容的合同）两种合同情况下的工程款结算依据问题，即“当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予以支持”。

因此，本文提出的问题，最高人民法院的《司法解释（二）》第九条并未对其做出规定的解决方式。

2.应适用《司法解释（二）》第十条之规定解决本问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。笔者认为，该《司法解释（二）》第十条，并未明确界定其适用的前提仅仅是必须招标的建设工程项目，因此，完全可以理解为该条亦适用于非必须招标的建设工程进行招标的情形。这从逻辑上、从正确理解《招标投标法》的基本规定方面，当无异议。

另外，该《司法解释（二）》第十条，恰恰是针对“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致”时，工程价款结算的依据问题。因此，对于未签署中标合同，而是直接签订了与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的建设工程施工合同，该种情形下的工程价款结算依据问题，其答案应该是：一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

五、结论

综合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条、第十条的规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。