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摘要

      知识产权恶意诉讼行为不仅有悖于知识产权制度的目的实现和功能发挥，而且对涉案当事人的正常经营造成了困扰和损害。本文在对现有裁判文书分析的基础上，对我国知识产权恶意诉讼的司法概况进行了总结回顾，并对司法实践中知识产权恶意诉讼行为认定、责任承担等难点问题进行了分析探讨。

引言

      近年来，随着我国知识产权保护力度的不断加大，知识产权的商业价值日益凸显，愈发受到各方面的重视。但知识产权对于不同市场主体的价值内涵存在区别。不论是出于保护自身创新成果的目的，或者基于市场竞争的考虑，抑或是为满足商业运营的需要等等，只要是在合法、合规前提下的知识产权获权和行使行为均无可厚非。但部分市场主体在商业利益驱使下，明知不具备正当权利基础，为了谋取不正当利益而恶意提起知识产权诉讼的行为则另当别论。近段时间以来，“潼关肉夹馍”、“逍遥镇胡辣汤”、“青花椒”商标维权事件引起社会广泛热议，有观点[1]认为上述事件属于恶意诉讼，虽然上述事件均以权利人停止维权告一段落，但也再次引发公众对恶意诉讼的关注与讨论。

      目前，我国针对知识产权恶意诉讼尚没有专门的法律规定，但实践中已经出现了众多司法纠纷。有鉴于此，本文拟对我国知识产权恶意诉讼的司法概况进行总结回顾，并对司法实践中存在的难点问题进行分析探讨。

关键词：知识产权 恶意诉讼 权利滥用 责任承担

一、知识产权恶意诉讼的概念与司法概况

1. 知识产权恶意诉讼的概念

      恶意诉讼一般指以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任的行为[2]。对恶意诉讼进行规制的理论基础是诚实信用原则，恶意诉讼最早可追溯至罗马法中的“好诉”制度，根据罗马法，一般来说，“承审员”不得判罚原告，因为按照常理来说，起诉乃是原告在增加其利益而非减损之，但是为了制止“好诉”，被告可以请求在判决中加入“反判”的条款[3]。按照民事诉讼法的一般理论，诉权是法律赋予当事人维护自身合法权益的重要权利，但如果当事人为谋求不法利益，恶意提起无根据的诉讼，属于对诉权的滥用，理应受到一定程度的规制。关于恶意诉讼概念，我国法律没有明确规定。2012年修改《民事诉讼法》时新增加的第112条、113条[4]规定了虚假诉讼，对于上述规定与恶意诉讼的关系，业内存在不同观点。有观点[5]将虚假诉讼归为恶意诉讼的范围内，也有观点[6]认为虚假诉讼有别于恶意诉讼。笔者认为，《民事诉讼法》规定的虚假诉讼需要具有共谋这一要件，出现上述分歧的关键在于恶意诉讼的概念分歧，广义的恶意诉讼可以涵盖虚假诉讼。但实践中，对于恶意诉讼多采纳狭义概念，而不包括虚假诉讼。

2. 知识产权恶意诉讼的司法概况

      尽管缺乏明确规定，但我国《专利法》《商标法》的部分条款中体现了对恶意诉讼行为的否定态度。如《专利法》第47条第2款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”《商标法》第47条第2款规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”但是，在司法实践的不断探索中，恶意诉讼的相关规则逐步发展完善。司法机关的一系列规范性文件中多次提出对恶意诉讼的规制，如《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发〔2020〕11号）提到“妥善审理因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，依法支持包括律师费等合理支出在内的损害赔偿请求”。《最高人民法院关于加强新时代知识产权审判工作为知识产权强国建设提供有力司法服务和保障的意见》（法发〔2021〕29号）提到“加大对于知识产权虚假诉讼、恶意诉讼等行为的规制力度，完善防止滥用知识产权制度，规制‘专利陷阱’‘专利海盗’等阻碍创新的不法行为，依法支持知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支，推进知识产权诉讼诚信体系建设”。

      从我国恶意诉讼的司法历程看，南京市中级人民法院早在2006年就对国内首例恶意诉讼案即袁利中与扬州市通发气动阀门执行器厂、扬中市通发事业有限公司专利侵权纠纷案作出裁判，由于当时还未设置恶意诉讼的案由，被告在侵权诉讼中系以反诉的形式提出认定对方恶意诉讼的请求[7]。2011年最高人民法院修改《民事案件案由规定》时增加了“因恶意提起知识产权损害责任纠纷”案由，该案由置于知识产权权属、侵权纠纷项下，恶意诉讼由此成为了一项独立案由。

      为了准确了解恶意诉讼的司法概况，笔者在威科先行法律数据库中选择“因恶意提起知识产权损害责任纠纷”案由，得到170条结果，剔除其中的管辖权异议、执行、反诉以及案件录入错误的案件，剩余126件。对该126件案件的裁判年份进行统计并形成下表，从表中可明显看出，恶意诉讼案件从2017年开始大幅增加，至2019年达到26件，2020年和2021年稍有减少。

      在前述126份裁判文书中，如果剔除撤诉、驳回起诉、调解案件，剩余有实体判决结果的裁判文书84份，通过对该84份裁判文书的分析，笔者发现此类案件的主要争议焦点和难点在于恶意诉讼的认定以及责任的承担。

二、知识产权恶意诉讼的构成要件及认定

1. 知识产权恶意诉讼的构成要件

      恶意诉讼属于侵权行为的一种，从“因恶意提起知识产权损害责任纠纷”案由位于知识产权权属、侵权纠纷项下，可以看出司法机关将恶意诉讼作为侵权行为的一种类型。一般而言，按照过错责任原则，侵权责任的成立必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件，四者缺一不能构成侵权责任[8]。

司法实践中，对于恶意诉讼的构成要件，不同裁判文书之间会有表述上的差异。如广东省高级人民法院在谭发文与深圳市腾讯计算机系统有限公司恶意诉讼案中[9]则认为：“恶意诉讼应具备主观过错、侵害行为、损害后果、侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件。即认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，应当满足以下四个构成要件：1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求；2.提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3.具有实际的损害后果；4.提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。”最高人民法院在山东比特智能科技股份有限公司与江苏中讯数码电子有限公司恶意诉讼案中[10]则认为：“恶意提起知识产权诉讼的构成要件有：1.行为人提起知识产权诉讼无事实或者法律依据；2.行为人提起诉讼主观上具有恶意；3.行为人恶意提起知识产权诉讼给他人造成了损失，且损失与行为人恶意提起知识产权诉讼具有因果关系。”笔者认为，上述裁判文书中对恶意诉讼的构成要件认定的表述虽有差异，并无实质区别，基本符合上述四要件理论。

2.知识产权恶意诉讼之“恶意”的认定

      在恶意诉讼的前述要件中，恶意是最关键之要件，恶意诉讼具有形式合法的特点，其与普通商业维权行为的区别在于，提起恶意诉讼当事人的主观心态存在恶意。从证明角度来看，行为、结果以及行为与结果之间的因果关系较容易证明，当事人主观上是否具有恶意属于内在心理状态，只能通过外在的诸多行为来推理证明其内在心理状态，因此，恶意是司法实践中的认定难点。前述84份有实体判决结果的裁判文书中，司法机关认定当事人具有恶意的案件为27件，约占全部案件的32%。且司法机关认定当事人具有恶意的案件，其裁判结论均为构成恶意诉讼。因此，本文重点探讨恶意的认定问题。

      所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。[11]一般的侵权责任中，主观过错既包括故意，也包括过失，但恶意诉讼中的恶意只包括故意，不包括过失。

      从知识产权司法实践看，一件具体的“因恶意提起知识产权损害责任纠纷”均存在一个与之关联的在先诉讼。在先诉讼一般是专利、商标、著作权、商业秘密等侵权诉讼，但也包括权属纠纷诉讼等其他知识产权诉讼。以专利、商标侵权诉讼为在先诉讼的恶意诉讼为例，当事人的恶意既可以表现在权利的取得环节，也可以表现在权利的行使环节。在权利的取得环节，如果当事人能够明确认识到其取得的权利具有缺陷，一般会被认定为具有恶意，常见的情形主要有：（1）以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标[12]；（2）将自己公开销售过的产品申请为外观设计专利[13]；（3）在主动放弃和修改涉案专利权利要求后，又基于此部分权利要求提起侵权诉讼的[14]。在权利的行使环节，当事人在诉讼中具有违反诚实信用原则的行为如提出明显不合理的赔偿数额、申请冻结金额明显过高等会成为是否构成恶意的考量因素，如上海市高级人民法院在漠志敏与深圳市乔安科技有限公司、上海凯聪电子科技有限公司恶意诉讼案[15]中认为：“张志敏在18号案中提出高达1,000万元的损害赔偿请求…该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张志敏提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。同时，张志敏在18号案诉讼中申请财产保全，冻结乔安公司资金1,000万元，张志敏应当预见到其1,000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司的资金1,000万元会给乔安公司造成不必要的损失，可见其提起18号案诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。”如前所述，在恶意认定中，只能从当事人的外在诸多行为去推理当事人的主观心态，实践中一般是结合在先诉讼原告起诉时是否具有不当目的、原告权利是否有缺陷、原告在诉讼中是否有违反诚实信用原则的行为等因素综合判断当事人是否具有恶意，不会仅以在先诉讼的胜诉或败诉结果为标准，司法机关在认定恶意时相对慎重。如果权利人仅在侵权诉讼中提出了明显不合理的损害赔请求，司法机关不会据此认定构成恶意。只有在案证据足够证成当事人的恶意时司法机关才会认定构成恶意。

      实践中，很多当事人对根据专利被宣告无效的事实，能否倒推专利权人在侵权诉讼上具有主观恶意的问题比较关注。笔者认为，该问题需要根据案情具体分析，例如专利被无效的具体理由，如果仅仅以专利被宣告无效的事实，难以倒推专利权人主观上具有恶意。如山东省高级人民法院在魏敬涛与姜良荣恶意诉讼案[16]中认为：“国家知识产权局专利复审委员会虽然在无效宣告请求审查决定中，作出了宣告涉案专利为无效专利的决定，但同样确认了涉案专利与对比设计相比存在差别；而且专利权是否有效的判断具有一定的专业性和复杂性，不能简单地以涉案专利在诉讼期间被宣告无效，就认定专利权人在提起知识产权诉讼时，对其专利权是否有效有确定无疑的判断，从而推定其具有主观恶意。”类似的问题还有：商业秘密侵权诉讼中，法院最终认定的秘密点与原告的诉请有所不同，能否据此认定原告具有恶意，答案也应是否定的。例如，上海知识产权法院在华奇(中国)化工有限公司与圣莱科特化工(上海)有限公司恶意诉讼案[17]中认为：“确定商业秘密的权利内容是一个复杂的过程，没有明确的权利文本可参照，除了需当事人提出主张外还要通过诉讼程序加以确认，并不能苛求当事人在诉讼之初就完全无误的确定，因此不能以最终法院确认的商业秘密秘点与当事人的诉请有所不同就认定被告具有明知自己不享有相关权益却提起诉讼的主观恶意。”

三、知识产权恶意诉讼的责任承担

1. 责任承担方式的确定

      从恶意诉讼的案由“因恶意提起知识产权损害责任纠纷”来看，侵权人承担的是损害责任，并未限定只是赔偿责任。《民法典》第179条第1款规定：“承担民事责任的主要方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。”由于恶意诉讼不仅可能给当事人带来财产损失，也可能导致当事人的名誉、商誉产生损害，因此，对于恶意诉讼的责任承担方式既可以是赔偿，也可以包括消除影响、恢复名誉。

      从前述27件构成恶意诉讼的裁判文书来看，在能够举证证明当事人存在商誉损失的情况下，司法机关也会支持赔偿以外的其他责任承担方式，主要是消除影响的方式。如江苏省无锡市中级人民法院在山东比特智能科技股份有限公司与江苏中讯数码电子有限公司恶意诉讼案[18]中认为：“比特公司的恶意诉讼行为给中讯公司造成了不良影响，中讯公司要求其公开消除影响的诉讼请求，应当予以支持。”广东省高级人民法院在汕头市乐立方玩具实业有限公司与钟明珠恶意诉讼案[19]中认为：“至于乐立方公司要求钟明珠在相关报刊上刊登声明，赔礼道歉的诉请，由于消除影响的民事责任形式主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等情形，而根据现有证据，并不存在因诉讼造成乐立方公司商誉受损的情形，对该部分诉请不予支持。”广东省高级人民法院在本案中虽然没有支持消除影响的诉求，但明确指出未支持的理由是本案中不存在商誉受损，并非一概拒绝。

2. 损害赔偿范围的确定

      损害赔偿的范围通常包括直接损失和间接损失。直接损失是积极损失，是当事人现有财产的减少，主要包括当事人为应对恶意诉讼所支出的诉讼费、律师费、公证保全费、无效宣告请求费、差旅费以及其他合理必要支出。《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》（法释〔2021〕11号）认为：“在知识产权侵权诉讼中，被告提交证据证明原告的起诉构成法律规定的滥用权利损害其合法权益，依法请求原告赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起诉请求原告赔偿上述合理开支。”上述批复中的开支均是直接损失。间接损失是消极损失，是预期利益的丧失，即应当得到的利益因受侵权行为的侵害而没有得到的，这种预期利益必须是确定的，且与恶意诉讼具有因果关系。

      从前述27件构成恶意诉讼的裁判文书来看，（1）司法机关对于诉讼费、律师费、公证保全费、差旅费等一般会予以支持，但对于当事人因为无效、撤销对方专利、商标等行政程序的无效宣告请求费、撤销费用，不同司法机关之间仍存在分歧。部分司法机关是不支持的，如江苏省无锡市中级人民法院在江苏中讯数码电子有限公司与山东比特智能科技股份有限公司恶意诉讼案[20]中认为：“中讯公司主张的不侵权诉讼及向国家商标局提出申请撤销程序中的相关律师费用与涉案诉讼之间没有直接关联，该部分律师费用不应作为本案损失。”上海知识产权法院在漠志敏与深圳市乔安科技有限公司与上海凯聪电子科技有限公司恶意诉讼案[21]中认为：“原告主张的其在涉案专利无效宣告程序中支出的费用，因该费用并非原告因18号案受到的直接损失，因此，对该部分费用不予支持。” 最高人民法院在胶州市金富元橡塑制品厂与青岛中兴达橡塑有限公司恶意诉讼案[22]中认为：“对于金富元厂主张的无效宣告请求费等其他损失，不予支持。”但在另一些案件中，司法机关支持了上述费用，如广东省高级人民法院在汕头市乐立方玩具实业有限公司与钟明珠恶意诉讼案[23]认为：“乐立方公司在钟明珠因涉案外观设计专利被宣告无效并申请撤诉后，该行为对乐立方公司由此造成的维权合理律师费、公证费、宣告无效程序等的相关费用，应予支持。”浙江省高级人民法院在新昌县共利新颖建材有限公司与绍兴市科顺建材有限公司恶意诉讼案[24]中认为：“为推翻共利公司的恶意举报投诉，科顺公司向商标评审委对‘CPU’商标提出无效宣告申请，以及提出行政诉讼，就此支付的商标代理机构的代理费和律师费，亦属于共利公司的举报投诉行为造成的损害后果。”（2）司法机关对于当事人主张的间接损失，在当事人充分举证其确定性和因果关系的情况下，司法机关通常也会予以支持。如江苏省高级人民法院在山东比特智能科技股份有限公司与江苏中讯数码电子有限公司恶意诉讼案[25]中认为：“中讯公司在诉讼中提交的经营统计表、退税单据显示，2006-2007年中讯公司代工TELEMATRIX品牌电话机的毛利为12504594元。可见，中讯公司代工TELEMATRIX品牌电话机的毛利润较为可观，其确实会因第57号诉讼停止代工TELEMATRIX品牌电话机而产生一定的预期利润损失，故该部分损失应当作为确定赔偿数额的参考因素。”浙江省高级人民法院在新昌县共利新颖建材有限公司与绍兴市科顺建材有限公司恶意诉讼案[26]认为：“共利公司的举报投诉行为导致科顺公司为履行与原潮公司合同而生产的货物被查封，该批货物后因过保质期无法使用，造成了货物损失。同时，因该批货物被查封而致使科顺公司未能按期向原潮公司交货，引发了原潮公司就此提起了买卖合同纠纷诉讼，科顺公司为应对该诉讼所支付的律师费，也是共利公司的举报投诉行为造成的经济损失。”

3. 恶意诉讼是否适用惩罚性赔偿

      恶意诉讼是否适用惩罚性赔偿，也是很多当事人关注的问题。从法理的角度，当事人主观上的恶意已经作为恶意诉讼构成要件之一，如果再对此种恶意科以二次惩罚即惩罚性赔偿，缺乏正当性基础。从法律适用的角度，在我国知识产权侵权损害赔偿机制中，惩罚性赔偿居于辅助地位，对惩罚性赔偿的司法适用应当以符合法定条件为前提[27]。2021年3月3日实施的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释〔2021〕4号）第1条规定：“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”上述规定明确了惩罚性赔偿的适用范围，恶意诉讼并非适用惩罚性赔偿的法定情形。

      从前述27件构成恶意诉讼的裁判文书来看，并未有适用惩罚性赔偿的案例，值得注意的是，北京市朝阳区人民法院在北京美爵信达科技有限公司与山东比特智能科技股份有限公司恶意诉讼案[28]中虽未支持当事人适用惩罚性赔偿的诉请，但认为：“在适用惩罚性赔偿时，需要严格谨慎，除了要求侵权人具有主观恶意、侵权情节严重外，还要能够准确计算权利人的实际损失或者侵权人的实际获利，或者查明确定的商标许可费数额，然后才能在此基础上根据侵权人恶意程度、侵权情节的严重程度在一倍以上三倍以下具体确定需要承担的惩罚性赔偿数额。本案中，尽管可以确定美爵信达公司因比特科技公司的恶意诉讼无法使用TELEMATRIX商标给其带来了经营上损失，且能够从因恶意诉讼给美爵信达公司带来损失的期间及上述比特科技公司获利的角度考虑本案赔偿数额，但比特科技公司在上述期间的获利数额并不能准确计算，美爵信达公司也不能准确计算其经济损失数额，故本案无法适用惩罚性赔偿，且在考量本案赔偿数额时已经考虑到了比特科技公司的主观恶意及涉案恶意诉讼行为的情节，因此对美爵信达公司要求适用惩罚性赔偿的意见不予支持。”

结语

      知识产权恶意诉讼行为不仅有悖于知识产权制度的目的实现和功能发挥，而且对涉案当事人的正常经营造成了困扰和损害。虽然当前知识产权恶意诉讼案件的绝对数量并不多，但知识产权恶意诉讼行为对市场秩序、创新秩序、司法秩序均会造成较大冲击，已经成为不可忽视的问题。探讨和研究知识产权恶意诉讼认定、责任承担等难点问题，旨在梳理和总结知识产权恶意诉讼行为规制的裁判规则，以期为妥善应对或合理预防相关行为提供借鉴。