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律师办理国有土地使用权法律业务操作指引--西昌律师网
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律师办理国有土地使用权法律业务操作指引
   浏览率:2445 发布日期:2012-11-1 15:04

 

律师办理国有土地使用权法律业务操作指引(2007)
(2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过)
 
第一章 总则
 
1.1 制定目的
本指引由上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会以及项目建设与项目融资法律研究委员会共同起草,其目的是为律师提供办理与土地使用权有关业务操作方面的知识、经验和借鉴。本指引并不是强制性规定,仅供律师在具体业务操作中参考。
 
1.2 概念界定
(1)本指引所指土地使用权,并不是指土地所有权人对自己所有土地的使用权,而是指非土地所有权人依照法律规定对土地享有的占有、使用、收益、处分权,包括国有土地使用权和集体土地使用权两种;
(2)国有土地,是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地;
(3)集体土地,与国有土地对应,指劳动群众集体所有的土地;
(4)熟地,指经过土地开发,具备基本建设条件的土地;
(5)生地,指完成土地征收,未经开发、不可直接作为建筑用地的农用地或者荒地等土地;
(6)毛地,指在城市旧区范围内,尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程、不具备基本建设条件的土地;
(7)净地,指已经完成拆除平整,不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。
 
1.3 律师办理土地使用权业务的基本原则
鉴于土地使用权问题的复杂性,律师办理土地使用权有关业务除应遵守专业、诚信、勤勉等原则外,还应遵循以下原则:
(1)法律服务与政策服务相结合原则
由于土地的政策性、政治性强,故有关土地问题的规定以政策性文件居多,且根据国家宏观调控的需要,政策变化较快、较多;因此,律师在办理土地使用权业务时,不仅要依法,而且要掌握贯彻政策精神于服务活动中;否则,律师的有关法律意见可能无法实际实施;
(2)合同意识与物权意识相结合原则
虽然律师在办理土地使用权业务中的主要内容为起草各类合同文件,而合同法的主要精神之一为“契约自由”,但随着2007年10月1日《物权法》的实施,“物权法定原则”应该成为“契约自由原则”的补充或者限制;因此,律师在办理此类业务中既要有合同意识又要有物权意识,如此才能切实维护委托人的正当权益。
 
1.4 律师办理土地使用权业务的前提
由于土地使用权业务往往涉及问题较多,涉及标的较大,故律师在办理土地使用权业务前,应根据合同法、律师法的规定与委托人签订以下两种形式的律师聘请合同:
1、常年法律顾问合同
作为日常的土地使用权政策法律咨询、口头建议等,律师可与委托人订立常年法律顾问合同,与公司其他日常业务一并办理。
2、专项法律服务协议
对于需要律师参与调查谈判、起草合同、出具书面意见等方面的土地使用权业务,律师应与委托人签订专项法律服务协议,对当事人的具体要求、律师的具体服务事项及专项律师费的金额、支付方式等予以明确。
 
1.5 律师办理土地使用权业务的要求
律师在办理土地使用权业务过程中,乃至土地使用权业务完成后,应满足以下要求:
1、保守商业秘密
由于土地使用权业务往往为公司的重要业务,更是房地产公司的核心业务,因此,律师在办理过程中或者完成之后,均应根据当事人的要求或者自觉为委托人保守其中涉及到合作模式、合同内容、转让标的等方面的商业秘密,以委托人利益为重。
2、预防纠纷、防范风险
鉴于土地使用权业务标的一般巨大,此类风险往往是企业不能承受之重,因此,律师在办理过程中,无论调查、谈判,还是起草文件时,都要充满对纠纷的预防意识以及对风险的防范意识,尽最大努力预见可能发生的问题,将其连同自己的看法、应对措施一并提交委托人注意、考虑和选择。
 
1.6 本操作指引的适用范围
本操作指引主要适用于律师从事与土地使用权业务有关的非诉讼法律服务,尤其以律师在专项法律服务中的尽职调查、法律论证、参与谈判、起草文件、协办手续等活动为重点。
本操作指引对律师办理与土地使用权有关的诉讼、仲裁代理业务,亦有较强的参考作用。
 
第二章 土地储备
 
第一节 一般规定
 
2.1.1概念界定
土地储备,是指各级政府委托土地储备机构,依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划,对依法征收、收回、收购或者围垦的土地,先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储,再按照土地供应计划交付供地的行为。
 
2.1.2法律依据
(1)《土地储备办法》(国土资发[2007]277号,由国土资源部于2007年11月19日发布,自发布之日起施行);
(2)《关于加强国有土地资产管理的通知》(国发[2001]15号,由国务院于2001年4月30日发布,自发布之日起施行);
(3)《关于整顿和规范土地市场秩序的通知》(国土资发[2001]174号,由国土资源部于2001年6月21日发布,自发布之日起施行);
(4)《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》(建规[2002]270号,由建设部于2002年12月26日发布,自发布之日起施行);
(5)《关于贯彻<国务院关于深化改革严格土地管理的决定>的通知》(建规[2004]185号,由建设部于2004年10月29日发布,自发布之日起施行);
(6)《土地储备资金财务管理暂行办法》(财综[2007]17号,由财政部、国土资源部于2007年2月27日发布,自发布之日起施行);
(7)《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》(国土资电发[2006]17号,由国土资源部于2006年5月30日发布,自发布之日起施行);
(8)《上海市土地储备办法》(上海市人民政府令第二十五号,由上海市人民政府第41次常务会议于2004年6月7日通过,自2004年8月1日起施行);
(9)《上海市土地储备办法实施细则》(沪府发[2004]41号,由上海市人民政府于2004年10月25日发布,自发布之日起施行);
(10)《关于印发<实施[上海市房地产登记条例] 的补充规定(二)>的通知》(沪房地资权[2005]456号,由上海市房屋土地资源管理局于2005年8月12日发布,自发布之日起施行)。
 
第二节 土地储备的审查
 
2.2.1土地储备的范围审查
土地储备范围包括:
(1)滩涂围垦成陆并经验收合格的土地;
(2)拟转为经营性建设用地的原国有农用地;
(3)拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地;
(4)拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地;
(5)土地管理部门依法收回的闲置国有土地;
(6)市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地。
特别提示:国土资源部于2006年5月30日所发《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》中明确指出:新增建设用地不得用于土地收购储备。
 
2.2.2土地储备计划的审查
土地储备计划应当与国民经济和社会发展计划相协调,与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。市房地资源局会同市发展改革委员会等有关部门,在每年第四季度组织编制下年度的土地储备计划,经市土地管理工作领导小组审核批准后分解下达。
土地储备机构拟实施储备的地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的,应当向市房地资源局提出申请;市房地资源局应当自受理申请之日起10个工作日内完成审核。上述地块经审核同意并列入土地储备年度计划后,土地储备机构方可按规定实施储备。
土地储备机构拟储备原划拨的国有建设用地的,应当持与原土地使用权人达成的收购储备意向或者与区政府指定机构签订的有关协议,向市房地资源局备案,列入土地储备年度计划后,方可按规定实施储备。
 
2.2.3储备主体资格的审查
(1)滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、拟转为经营性建设用地的原国有农用地、以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地,由上海市土地储备中心负责储备;
(2)拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地,由上海市土地储备中心和所在地的区(县)土地储备机构联合储备;而经市政府批准的专门机构,只能在相关批准文件规定的区域范围内实施土地储备;
(3)对于可联合储备的土地,除市政府另有规定外,储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地的,市土地储备中心与区(县)土地储备机构所占投资比例各为50%;储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地的,市土地储备中心所占投资比例为30%,区(县)土地储备机构所占投资比例为70%。市土地储备中心与区(县)土地储备机构经协商一致,可以对上述投资比例进行适当调整。经市政府批准的土地储备专门机构可以在相关批准文件规定的区域范围内单独实施土地储备,或者联合市土地储备中心、区(县)土地储备机构实施土地储备。
 
2.2.4拟储备地块权属状况的审查
(1)审查拟储备地块是否合法办理房地产权利登记,是否具备房地产权利登记证明;
(2)审查房地产权利登记证明记载内容与房地产登记部门登记信息是否一致;
(3)审查拟与土地储备机构签署土地储备合同的主体,是否系依法办理房地产登记的国有土地使用权人或者集体所有土地所有权人;
(4)审查拟储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地使用期限(若有)等,是否与该土地房地产权利登记情况一致;拟储备土地有否办理房地产抵押登记或者其他权利限制登记;
(5)审查拟储备地块有否办理司法查封、行政查封或者其他权利限制登记;
(6)审查是否存在业已或者可能影响拟储备地块房地产权利、且已生效的合同、协议等法律文件。
 
第三节 土地储备合同
 
2.3.1合同当事人
(1)除储备滩涂围垦成陆并经验收合格的土地外,储备其他各类土地,储备机构均需与拟储备地块的原权利人签署土地储备合同;
(2)储备拟转为经营性建设用地的原国有农用地、拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地,以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地,均应以经合法登记的原国有土地使用权人作为合同相对方,签署土地储备合同;
(3)储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地,应以经合法登记的农村集体所有土地的所有权人作为合同相对方,签署土地储备合同。
特别提示:在审查土地储备合同的当事人时,应重点审查作为合同相对方的土地原权利人,其在签订土地储备合同时是否依法存在,是否具备签署土地储备合同的民事权利能力和行为能力;若系法人,其是否获得了签署土地储备合同的合法授权、批准和同意。
 
2.3.2合同主要内容
(1)储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地取得方式等;
(2)土地储备的补偿价格;
(3)土地储备补偿价格的支付期限、支付数额及支付方式;
(4)储备土地的交付期限和标准;
(5)储备土地的资料、文件移交;
(6)合同各方在土地储备过程中的义务和责任;
(7)土地储备手续的办理及配合;
(8)违约责任;
(9)不可抗力条款;
(10)争议解决方式;
(11)土地储备各方约定的其他事项。
 
2.3.3土地储备补偿价格
滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地外,储备其他各类土地,储备机构应给予储备土地原权利人补偿,即在储备合同中明确约定补偿价格。
土地储备补偿价格,主要通过储备各方以协商方式确定。其中,土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的,应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情,与该单位进行协商,确定补偿价格。
特别提示:
(1)土地储备补偿价格应包括土地原权利人对土地所作前期投入、原权利人获得的经济补偿、征地费用、拆迁安置补偿费用、管理费用等;
(2)补偿价格可以是单价或者总价。若为单价,应注意土地面积的计算标准、结算程序、调整方法等问题。
 
2.3.4储备土地的交付
土地储备合同应明确约定储备土地交付的条件、标准和期限。
储备土地交付的条件可以是现状、场地平整,或者约定的其他条件。
 
2.3.5土地储备机构的主要义务
(1)取得实施土地储备的全部批准、同意和许可;
(2)作好实施土地储备前的调查、核实及相关准备;
(3)安排用于支付土地储备补偿价格的全部资金;
(4)按照约定向储备土地原权利人支付土地补偿价款;
(5)办理土地储备过程中所涉征地、拆迁许可手续;
(6)按照法律法规的规定,自行或者委托其他单位完成土地储备所涉征地、拆迁安置、补偿事宜;
(7)完成储备土地交付的验收手续;
(8)办理储备土地的房地产权利登记手续。
 
2.3.6储备土地原权利人的主要义务
(1)取得签署土地储备合同的全部批准、同意和许可;
(2)做好土地储备的前期工作,确保按期交付储备土地;
(3)按期完成储备土地交付条件和标准,协助储备机构验收,并向储备机构交付土地;
(4)收取储备机构所付补偿款项,并出具合法收款凭证或者发票;
(5)协助储备机构完成土地储备所涉征地、拆迁安置补偿事宜;
(6)协助储备机构办理土地储备房地产权利登记手续。
 
2.3.7违约情形
1、土地储备原权利人违约
(1)土地储备原权利人未按时、按标准交付储备土地;
(2)储备土地在办理房地产权属登记前被设定抵押、查封或者受其他权利限制;
(3)原权利人未予配合或者协助储备机构办理储备土地房地产权利登记。
2、土地储备机构违约
(1)土地储备机构未按时支付补偿款项;
(2)土地储备机构未按时验收并接受储备土地交付。
 
第四节 土地储备的程序
 
2.4.1土地储备立项手续的办理
土地储备机构应当向投资管理部门办理储备地块的前期开发立项手续。储备地块的前期开发立项,参照上海市固定资产投资项目的审批程序办理。各级投资管理部门应当自受理土地储备机构提交的项目建议书之日起10个工作日内完成审批。
特别提示:下列储备地块的审批,由上海市发展和改革委员会实施:
(1)上海市土地储备中心和上海市政府批准的土地储备专门机构实施储备的地块;
(2)拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地。
 
2.4.2土地储备规划手续的办理
土地储备的前期开发立项批准后,土地储备机构可以向规划管理部门申领建设用地规划许可证,规划许可证应当载明储备地块的坐落、四至范围、面积等事项。
土地储备机构申请储备地块的建设用地规划许可证,由上海市和各区(县)规划部门自受理申请之日起10个工作日内,按规划管理权限审核办理。其中,储备地块有经批准的控制性编制单元规划或者控制性详细规划的,建设用地规划许可证应当载明该地块基础性建设的规划要求。
 
2.4.3土地储备用地手续的办理
储备地块的前期开发立项批准后,土地储备机构可以向土地管理部门申领建设用地批准文件。其中,储备地块涉及农用地转用或者征收农村集体所有土地的,由土地管理部门按法定程序办理农用地转用和征地手续后,发给建设用地批准文件。
土地储备机构申请储备地块的建设用地批准文件的,由上海市和各区(县)土地管理部门自受理申请之日起10个工作日内,按建设用地管理权限审核办理。储备地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的,按照法律、法规规定的程序办理。
建设用地规划许可证和建设用地批准文件应当载明储备地块的坐落、四至范围、面积等事项。
 
2.4.4土地储备的补偿安置
1、储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地的补偿
土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的,应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情,与该单位进行协商,确定补偿价格,签订收购储备协议。
2、土地储备涉及房屋拆迁和征收农村集体所有土地的补偿
土地储备涉及房屋拆迁、征收农村集体所有土地的,应当按照国家和本市的有关规定,办理房屋拆迁许可、征地补偿安置方案审批等相关手续,并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。
 
2.4.5土地储备的房地产登记
1、储备围垦滩涂成陆土地的房地产登记
土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后,应当由上海市土地储备中心向上海市房地产登记处申请土地使用权初始登记。申请登记时除应提交土地储备计划外,还应提交下列文件:
(1)《上海市房地产登记申请书》(原件);
(2)身份证明(复印件);
(3)《上海市滩涂开发利用许可证》(原件);
(4)滩涂工程竣工验收合格证明(原件);
(5)成陆后的地籍图(原件二份);
(6)土地勘测报告(原件);
(7)有立项批文的,还应提交立项批准书(原件)。
特别提示:土地储备计划的主体应当与《滩涂开发利用许可证》上载明的主体相一致。上海市房地产登记处办理滩涂围垦成陆并经验收合格土地的土地使用权初始登记,房地产权证中的土地使用权来源记载为“划拨”。土地用途的记载,对无立项批文的,按“其他未利用土地”记载;有立项批文的,按立项批文上土地用途记载。属土地储备的,房地产权证的附记栏注记“土地储备”。
2、储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地的房地产登记
土地储备机构收购储备原划拨给企事业单位使用的国有土地的,应当持收购储备协议、列入土地储备年度计划的证明和原土地使用者的房地产权证等有关材料,向市或者区县土地管理部门申请收回原土地使用权;经批准后,由市或者区县土地管理部门注销原房地产权证。
土地储备机构持收回原土地使用权的批准文件等有关材料,向市或者区县房地产登记机构申请土地登记,领取土地储备的房地产权证。申请土地登记时,应提供以下材料:
(1)《上海市房地产登记申请书》(原件);
(2)身份证明(复印件);
(3)原土地使用者的房地产权证书(原件);
(4)土地储备计划(复印件);
(5)国有土地使用权收购储备协议(原件);
(6)建设用地批准文件(原件);
(7)地籍图(原件二份);
(8)土地勘测报告(原件)。
3、储备其他土地的房地产登记
土地储备机构储备依法收回的闲置国有土地、依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、拟转为经营性建设用地的原国有农用地, 在取得建设用地批准文件后,可以申请土地使用权初始登记,登记时应向房地产登记机构提交下列文件:
(1)《上海市房地产登记申请书》(原件);
(2)身份证明(复印件);
(3)土地储备计划(复印件);
(4)建设用地批准文件(原件);
(5)地籍图(原件二份);
(6)土地勘测报告(原件);
(7)属于农用地转用的,还应提交农用地转用批准文件。
 
2.4.6土地储备地块的临时利用
经规划管理部门批准,土地储备机构可以在土地储备期间,临时利用储备地块。临时利用储备地块的,应当按规定向市或者区县土地管理部门办理相关用地手续。
储备地块的临时利用不得影响市容环境,不得修建永久性建筑物、构筑物和其他附着物。
土地储备机构不得兼营除临时利用储备土地以外的其他经营性业务。
 
2.4.7土地储备地块的供应
1、交付供应
土地储备机构应当按照土地供应计划的要求,做好储备地块交付供地的前期准备工作。储备地块交付供地的前期准备工作主要包括:对于按照批准的投资、规划、建设要求实施基础性建设的储备地块,经市或者区县土地管理部门会同规划等有关部门验收合格后,方可按土地供应计划交付供应。
储备地块的出让工作,由市或者区(县)土地管理部门会同投资、规划等管理部门和土地储备机构,按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定和土地利用年度计划组织实施。
储备地块交付供应时,土地储备机构应当按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定,配合市或者区县土地管理部门做好向规划、投资、环保等有关部门书面征询意见,编制招标拍卖文件,组织现场踏勘,接受地块情况咨询等前期准备工作。土地储备的房地产权证应当由市房地资源局收回。
2、前期费用补偿及土地储备专项资金
储备地块出让所得的价款中,属于土地使用权出让金的部分,由受让人支付给土地管理部门。
属于土地前期开发费用的部分,由受让人支付给土地储备机构,并在扣除土地储备的成本开支和管理费后,纳入土地储备专项资金。
财政、审计部门应当定期对土地储备的成本、开支以及土地储备机构的财务状况进行核查、审计。
 
第三章 国有土地使用权取得
 
第一节 一般规定
 
3.1.1法律依据
(1)《中华人民共和国物权法》(中华人民共和国主席令第六十二号,由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行);
(2)《中华人民共和国城市房地产管理法》(中华人民共和国主席令第七十二号,由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过,根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正);
(3)《中华人民共和国土地管理法》(中华人民共和国主席令第二十八号,由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过,根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正,1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正);
(4)《中华人民共和国土地管理法实施条例》(国务院令第二百五十六号,由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过,自1999年1月1日起施行);
(5)《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院令第五十五号,由国务院于1990年5月19日发布,自发布之日起施行);
(6)《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》(建设部令第22号,由建设部于1992年12月4 日公布,自1993年1月1日起施行);
(7)国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》(国发[2001]15号,由国务院于2001年4月30日发布,自发布之日起施行);
(8)《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》(国土资源部令第三十九号,由国土资源部于2007年9月28日发布,自2007年11月1日起施行);
(9)《协议出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第二十一号,由国土资源部于2003年6月11日发布,自2003年8月1日起施行);
(10)《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》(国土资发[2004]71号,由监察部、国土资源部于2004年3月31日发布,自2004年3月31日起施行);
(11)国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号,由国务院于2004年10月21日发布,自发布之日起施行);
(12)国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》(国发[2006]31号,由国务院于2006年8月31日发布,自发布之日起施行);
(13)《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发[2005]26号,由国务院办公厅于2005年5月9日发布,自发布之日起施行);
(14)最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发[1996]2号,由最高人民法院于1995年12月27日发布,自发布之日起施行);
(15)最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号,由最高人民法院于2005年6月18日发布,自发布之日起施行);
(16)《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范(试行)》(国土资发[2006]114号,由国土资源部于2006年5月31日发布,自2006年8月1日起施行);
(17)《上海市外商投资企业土地使用管理办法(2002修正)》(上海市人民政府令第一百一十九号,由上海市人民政府令第二十九号于1996年6月21日发布,根据2002年4月1日上海市人民政府令第一百一十九号修正并重新发布,自1996年7月1日起施行);
(18)《国家土地管理局土地登记规则》([1995]国土[法]字第184号,由原国家土地管理局1995年12月28日发布,自1996年2月1日起施行);
(19)《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(国家土地管理局令第八号,由原国家土地管理局1998年2月17日发布,自1998年3月1日起施行)。
 
第二节 国有土地使用权划拨
 
3.2.1概念界定
国有土地使用权划拨,是指经县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿安置等费用后将该幅土地交付土地使用者使用,或者将土地使用权无偿交给土地使用者使用的行为。
 
3.2.2范围
(1)国家机关用地和军事用地;
(2)城市基础设施用地和公益事业用地;
(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
(4)法律、行政法规规定的其他用地。
 
3.2.3在原集体所有土地上取得划拨土地使用权的程序
(1)建设单位必须持国务院管理部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件,向县级以上地方人民政府土地管理部门提出用地申请;
(2)县级以上土地管理部门审查同意申请后,会同有关部门进行项目选址;选址后,由土地管理部门根据项目的总体规划方案及申请用地范围,向拟征土地所在地的有关部门发征询单;拟征土地所在地有关部门同意后,被征土地的地方人民政府组织建设单位与被征地单位及有关部门依法商定征收土地的补偿安置方案,然后按照审批权限,提交县级以上人民政府审查批准,再由土地管理部门发给建设用地批准书;
(3)在获得建设用地批准书后,由土地管理部门根据建设进度一次或者分期划拨建设用地。建设项目竣工后,先由建设项目管理部门组织有关部门进行验收;再由县级以上人民政府土地管理部门核查实际用地,在认可后才能按有关规定办理土地管理登记手续,核发国有土地使用证。至此,建设用地单位才正式取得划拨的土地使用权。
 
3.2.4在国有建设用地上取得划拨土地使用权的程序
1、预审
由土地行政管理部门对建设用地有关事项进行审查,提出建设项目用地预审报告。
2、申请
建设单位持建设项目的有关批准文件,向市、县人民政府土地行政管理部门提出建设用地申请。
3、审查
市、县人民政府土地行政管理部门对用地申请进行审查,拟定供地方案,报市、县人民政府批准。
4、批准
供地方案经批准后,由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。由市、县人民政府土地行政管理部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
5、登记
建设单位向市、县人民政府土地行政管理部门申请土地登记,并由市、县人民政府颁发《国有土地使用证》。
 
3.2.5在国有荒山、荒地以及原属其他单位使用的国有土地上取得划拨土地使用权的特殊程序
(1)使用国有荒山、荒地的,实行无偿划拨;
(2)使用其他单位使用的国有土地,原使用单位受到损失的,建设单位应当给予适当补偿;
(3)原使用单位需要搬迁的,由建设单位负责搬迁补偿。
 
第三节 国有土地使用权出让
 
3.3.1概念界定
土地使用权出让,是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者,并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
 
3.3.2以出让方式取得国有土地使用权的前提条件
1、征收
城市规划区内集体所有的土地,经依法征收转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。
2、规划
土地使用权出让,必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。
3、报批
县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的,须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案,按照国务院规定报国务院或者省级人民政府批准。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案,按照国务院规定,报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限,由直辖市人民政府规定。
 
3.3.3以出让方式取得国有土地使用权的使用期限
(1)居住用地:七十年;
(2)工业用地:五十年;
(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地:五十年;
(4)商业、旅游、娱乐用地:四十年;
(5)综合用地或者其他用地:五十年。
 
3.3.4以招标拍卖挂牌方式取得国有土地使用权
1、具体方式
(1)招标:招标出让国有土地使用权,是指市、县人民政府土地行政管理部门(出让人)发布招标公告,邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标,根据投标结果确定土地使用者的行为。按照招标公告针对的对象范围的不同,招标出让方式可分为公开招标和邀请招标两种;
(2)拍卖:拍卖出让国有土地使用权,是指出让人发布拍卖公告,由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价,根据出价结果确定土地使用者的行为;
(3)挂牌:挂牌出让国有土地使用权,是指出让人发布挂牌公告,按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布,接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格,根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
2、适用范围
(1)供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地;
(2)供应工业用地;
(3)其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的;
(4)划拨土地使用权转让、出租或者改变用途,《国有土地划拨决定书》或者法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权,实行招标拍卖挂牌出让的;
(5)出让土地使用权改变用途,《国有土地使用权出让合同》约定或者法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权,实行招标拍卖挂牌出让的;
(6)法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。
 
3.3.5以协议方式取得国有土地使用权
1、概念界定
协议出让国有土地使用权,是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2、适用范围
协议出让方式是招标、拍卖、挂牌方式的补充,只有在不属于应当采用招标、拍卖、挂牌方式的情况下才可采用协议方式。采用协议方式供地必须要做到在地价评估基础上,集体审核确定协议价格,其价格不得低于基准地价的70%。协议出让结果必须向社会公开。
 
3.3.6关于以出让方式获得土地使用权的其他应注意的问题
1、开发区管理委员会作为出让方签署的出让合同的效力问题
2005年最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施之前订立的出让合同,在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的,可以认定有效。
司法解释实施以后,开发区管委会再行订立的土地使用权出让合同,一律按照无效处理。
2、未办理土地使用权出让批准手续的出让合同的效力问题
对于未办理土地使用权出让批准手续而签订的出让合同的,无论是否依法补办审批登记手续,均认定合同有效。
土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地的,受让方有权根据出让合同的约定要求出让方承担相应的违约责任。
3、生地出让合同与动拆迁工作、市政配套工作的衔接问题
(1)动拆迁委托合同、市政配套委托合同应当和出让合同同时签订(熟地出让除外);
(2)动拆迁和三通一平的完成期限应当和出让合同规定的开工日期相衔接;
(3)市政配套完成的期限应当和出让合同规定的竣工期限相衔接;
(4)三通一平和市政配套的各类参数应当尽可能详尽;
(5)三通一平和市政配套的交付应当约定具体的可操作的条件和方式;
(6)要尽可能具体地约定交地的标准和操作程序;
(7)因三通一平或者市政配套的逾期交付造成出让合同规定的开工期限和竣工期限延误的违约责任承担。
 
3.3.7土地使用权收回
1、可以收回的情况
有下列情形之一的,由有关人民政府土地管理部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:
(1)为公共利益需要使用土地的;
(2)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;
(3)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
(4)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;
(5)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
2、土地补偿
依照上述第(1)、(2)种情况收回国有土地使用权的,应对土地使用权人应当给予适当补偿。
除上述可以收回的情况外,提前收回土地使用权应当被认定为是一种违约行为,如果土地出让合同中对提前收回土地的违约行为没有约定违约责任的承担方式的,那么提前收回土地使用权一方应当根据我国合同法第113条的规定承担违约责任,即赔偿相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
3、房屋补偿
提前收回土地致使土地使用权人在房屋部分所遭受的损失,应为提前收回土地时至房屋合理使用年限届满期间的房屋的使用价值,提前收回土地一方应以此作为计算依据进行补偿。
 
第四节 国有土地使用权租赁
 
3.4.1概念界定
国有土地租赁,是指国家将国有土地出租给使用者使用,由使用者与县级以上人民政府土地行政管理部门签订一定年期的土地租赁合同,并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式,是出让方式的补充。
 
3.4.2国有土地使用权租赁的条件
1、国有土地使用权租赁的适用范围
对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的土地,可以实行国有土地使用权租赁。
其中企业改制包括以下情形:
(1)国有企业改造或者改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的;
(2)国有企业改组为股份合作制的;
(3)国有企业租赁经营的;
(4)非国有企业兼并国有企业的。
特别提示:对原有建设用地,法律规定可以划拨使用的,仍维持划拨,不实行有偿使用,也不实行租赁。对于新增建设用地,租赁只能作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地,无论是利用原有建设用地,还是利用新增建设用地,都必须实行出让,不实行租赁。
2、国有土地使用权租赁的承租人范围
除法律法规另有规定外,中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织均可以通过租赁方式取得国有土地使用权。
3、国有土地使用权租赁的规划要求
国有土地租赁必须按照土地利用总体规划、城市规划、土地利用年度计划和城市规划管理技术规定的要求进行。
 
3.4.3国有土地使用权租赁的方式
国有土地租赁,可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式;有条件的,必须采取招标、拍卖方式。
采用双方协议方式出租国有土地的,租金不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。协议出租的结果要报上级土地行政管理部门备案,并向社会公开披露。
特别提示:在上海通过协议方式租赁国有土地的,土地使用者应当按照上海市有关规定,办理建设项目计划立项、建设用地规划许可、建设用地审批等相关手续。通过招标、拍卖方式租赁国有土地的,可以参照土地使用权出让的有关程序进行。
 
3.4.4国有土地使用权租赁合同
1、合同当事人
租赁期限六个月以上的国有土地租赁,应当由市、县土地行政管理部门与土地使用者签订租赁合同。
2、合同主要内容
(1)租赁当事人;
(2)租赁土地的座落、四至范围和面积;
(3)租赁土地的规划用地性质和规划技术参数;
(4)租赁年限;
(5)租金金额、支付期限和支付方式;
(6)租赁当事人的权利和义务;
(7)租赁土地上原有的建筑物、构筑物和其他附着物的处置方式及其费用;
(8)租赁土地市政配套设施建设的责任和费用;
(9)租赁土地的交付期限;
(10)项目建设的开工和完成期限;
(11)租赁合同终止时,地上建筑物、构筑物和其他附着物的处置方式;
(12)违约责任;
(13)争议的解决方式;
(14)当事人约定的其他事项。
3、租赁年限
国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或者用于修建临时建筑物的土地,应实行短期租赁,短期租赁年限一般不超过5年;对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地,应实行长期租赁,具体租赁年限由租赁合同约定,但最长租赁年限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。
企业法人的国有土地租赁年限,不得超过其营业执照规定的经营年限。
特别提示:在上海,国有土地租赁的年限最长不超过下列最高年限:
(1)工业用地为50年;
(2)教育、科技、文化、卫生、体育用地为50年;
(3)商业、旅游、娱乐用地为40年;
(4)其他用地为50年。
4、租金标准
国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。承租人取得土地使用权时未支付其他土地费用的,租金标准应按全额地价折算;承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的,租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。
特别提示:在上海,租赁土地的租金不得低于最低标准。有下列情形之一的,租赁土地的租金以租赁土地标定地价的贴现作为最低标准:
(1)商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目使用的土地;
(2)承租人为境外的自然人、法人或者其他组织的;
(3)市人民政府规定的其他情形。
除前款规定外,租赁土地的租金以上海市外商投资企业土地使用费标准作为最低标准。
租赁土地标定地价的贴现标准,由上海市房地局会同市物价、市财政等有关部门确定。
5、租金的支付
租赁合同对租金支付的方式有约定的,从其约定;没有约定的,租金每年分两期支付。
租赁合同签订的当年,自租赁土地交付之日起,使用土地不满半年的,免交租金;超过半年的,按照半年的租金数额支付。
6、租金的调整
租赁土地的租金应当根据最低标准调整的时间和幅度,作相应的调整;租赁合同另有约定的,从其约定,但不得低于同期的最低标准。
 
3.4.5租赁国有土地使用权的登记
租赁国有土地使用权,承租人应当按照下列规定,向房地产登记机构办理租赁土地使用权登记手续:
(1)租赁合同签订时,租赁土地上原有的建筑物、构筑物和其他附着物已拆除或者土地连同地上建筑物、构筑物和其他附着物一并出租的,承租人应当持租赁合同,办理租赁土地使用权登记;
(2)租赁合同中约定由出租人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的,应当在出租人按租赁合同约定交付租赁土地后,由承租人办理租赁土地使用权登记;
(3)租赁合同中约定由承租人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的,出租人应当发给承租人土地临时使用证明;承租人应当在原有的建筑物、构筑物和其他附着物拆除后,办理租赁土地使用权登记。
特别提示:租赁土地使用权登记后,承租人应当取得上海市房屋土地资源管理局颁发的房地产权证书,并在房地产权证书上注明“土地租赁”。
 
3.4.6租赁土地使用权到期后的处理
1、续期
国有土地租赁年限届满,租赁土地使用权终止。承租人需要继续租赁土地的,应当在届满前6个月申请续期。除根据社会公共利益需要收回租赁土地使用权外,承租人的续期申请应当予以批准。
经批准续期的,承租人应当与出租人重新签订租赁合同,并重新办理租赁土地使用权登记。
2、收回
国有土地租赁年限届满,承租人虽申请续期但未获批准的,租赁土地使用权由出租人收回,出租人应当对地上建筑物、构筑物和其他附着物给予承租人适当补偿;租赁合同另有约定的,从其约定。
国有土地租赁年限届满,承租人未申请续期的,出租人可以无偿收回租赁土地使用权并可要求承租人拆除地上建筑物、构筑物,恢复土地原状;租赁合同另有约定的,从其约定。
承租人未按合同约定开发建设,未经土地行政管理部门同意转让、转租,或者不按合同约定按时交纳土地租金的,土地行政管理部门可以解除合同,依法收回承租土地使用权。
 
3.4.7租赁土地使用权的提前收回
1、提前收回的条件
租赁年限未满的土地使用权一般不得提前收回,但有下列两种情形之一的,可以依照法律规定的程序提前收回:
(1)为公共利益需要调整使用土地的;
(2)为实施城市规划调整使用土地的。
2、提前收回的程序
提前收回租赁土地使用权的,出租人应当在收回6个月前,将租赁土地的座落、四至范围、收回理由、收回日期通知承租人,并在租赁土地的范围内公告。
3、提前收回的补偿
提前收回租赁土地使用权的,出租人应当给予承租人适当补偿。
提前收回租赁土地使用权的补偿金额标准,应当按照规划用地性质、租赁年限的余期以及地上建筑物、构筑物和其他附着物的价值等,由出租人与承租人协商确定,或者委托具有相应资质的房地产评估机构进行房地产价格评估后确定。
承租人对补偿金额有异议的,可以向人民法院起诉,但租赁土地使用权的收回仍可以按照公告规定的日期执行。
4、租赁土地使用权交换
提前收回租赁土地使用权的,出租人可以与承租人协商一致后,将另一土地的租赁土地使用权与承租人交换。
交换租赁土地使用权的,承租人应当与出租人重新签订租赁合同,并办理租赁土地使用权登记。
 
第五节 国有土地使用权其他取得方式
 
3.5.1外商投资企业以交纳土地使用费方式取得
1、概念界定
外商投资企业,是指使用未经土地使用权出让的国有土地的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业。除依法以出让方式获得国有土地使用权以外,外商投资企业以其他形式取得土地使用权,或者租赁房屋、场地的,均须向土地管理部门提供有关资料,并填写登记表,由土地管理部门核定土地使用费。
2、用地申请和审批程序
需使用国有土地的外商投资企业,应当由外商投资者或者中方合营者、中方合作者持项目批准文件和建设用地规划许可证,依照当地建设用地管理的有关规定,向土地管理部门提出用地申请。
经审核批准用地的,由县级以上人民政府发给申请人建设用地批准书。
3、土地使用费的核定和缴纳义务人的确定
经审核批准用地的外商投资企业,应向房地产登记机构办理土地使用权登记,办理缴纳土地使用费的核定手续:
经审核批准用地的外商投资企业,应当向办理缴纳土地使用费核定手续的土地管理部门缴纳土地使用费。但中外合资经营企业的中方合营者将国有土地、集体所有土地使用权作价入股的,应当由中方合营者缴纳,中外合作经营企业可以由合作合同中约定的缴纳人缴纳。
外商投资企业租赁房屋、场地的,应当由出租人缴纳土地使用费,但租赁合同中另有约定的,从其约定。
 
3.5.2国有土地使用权作价入股
1、概念界定
国有土地使用权作价入股,是指将一定期限的国有土地使用权出让金作价,作为国家的投资计作国家的股份。
2、申请登记
国家将国有土地使用权以作价入股方式让与股份制企业的,该企业应当在签订入股合同之日30日内,持土地使用权入股合同和其他有关证明文件申请国有土地使用权设定登记。
3、土地使用权作价入股的特别规定
(1)对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业,以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业,根据企业改革和发展的需要,主要采用授权经营和国家作价出资(入股)方式配置土地,国家以作价转为国家资本金或者股本金的方式,向集团公司或者企业注入土地资产;
(2)对于一般竞争性行业,应坚持以出让、租赁等方式配置土地。非国有资本购买、兼并、参股国有企业时,可将企业原划拨土地评估作价后同其他国有资产一并转为国有股,逐步通过股权转让变现;也可分割出与企业净负债额相当的土地转为出让土地,参与企业整体拍卖和兼并,剩余土地,购买方或者兼并方有优先受让权和优先承租权;
(3)对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业,原划拨土地可继续以划拨方式使用,也可以作价出资(入股)方式向企业注入土地资产。
 
3.5.3国有土地使用权授权经营
1、概念界定
土地使用权授权经营,是国家在国有企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等改革过程中,针对划拨土地使用权而作出的一种特殊的处理方式。所谓土地使用权授权经营,是指国家将一定年期的土地使用权作价后,授权给特定企业进行经营管理,该企业可以向其直属企业、控股或者参股企业以作价出资(入股)或者租赁方式配置土地,这种方式有利于盘活企业土地资产,优化配置土地资源,但被授权企业必须接受授权部门的监督。
2、国有土地使用权授权经营的特征
(1)取得国家授权经营国有土地使用权人无须支付资本金;
(2)在授权期限和范围内权利人有权处置土地使用权;
(3)国家授权经营国有土地使用权人应接受授权部门的监督管理。
3、国有土地使用权授权经营的申请
在企业改革过程中,对原划拨土地使用权采用授权经营方式处置的,需经省级以上人民政府批准。改制企业根据批准文件,拟订土地资产处置总体方案,向有批准权的土地行政管理部门申请核准。其中,经国务院批准改制的企业,土地资产处置方案应报国土资源部审批,其他企业的土地资产处置方案应报土地所在的省级以上土地行政管理部门审批。同一企业涉及在两个以上省(自治区、直辖市)审批土地资产处置的,企业可持有关省(自治区、直辖市)的处置批准文件到国土资源部转办统一的公函。
(1)申请人:国家授权经营国有土地使用权设定登记的申请人为被授权经营土地使用权的国家控股公司、国有独资公司、集团公司。
(2)申请时限:权利人应在取得国有土地使用权经营管理授权书后30日内申请国家授权经营国有土地使用权设定登记。
4、国有土地使用权授权经营的审核
(1)国务院直接批准、国务院会议纪要确定改制组建的股份有限公司、有限责任公司的土地资产处置方案,应报国土资源部批准;
(2)国务院直接批准、国务院会议纪要确定改制组建的境外上市企业的土地资产处置方案,应报国土资源部批准;
(3)国务院有关部门、企业集团或者地方人民政府批准改制企业的土地资产处置方案,报土地所在地的省级人民政府土地行政管理部门批准; 
(4)国家授权经营国有土地使用权的最高使用期限应符合出让国有土地使用权的使用期限;
(5)涉及宗地分割的,分割以后各宗地面积之和应等于分割前宗地面积。
5、注册登记与核发证书
    国家授权经营国有土地使用权设定登记需要报人民政府批准,经人民政府批准后,方可进行注册登记。
特别提示:被授权经营土地使用权的公司若将被授权经营的土地租赁给下属企业使用,其下属企业应办理他项权利设定登记。
 
第四章 国有土地使用权转让
 
第一节 一般规定
 
4.1.1概念界定
土地使用权转让,是指土地使用者将土地再转移的行为,包括出售、交换和赠与。
 
4.1.2法律依据
(1)《中华人民共和国物权法》(中华人民共和国主席令第六十二号,由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行);
(2)《中华人民共和国合同法》(中华人民共和国主席令第十五号,由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过,自1999年10月1日起施行);
(3)《中华人民共和国土地管理法》(中华人民共和国主席令第二十八号,由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过,根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正,1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正);
(4)《中华人民共和国城市房地产管理法》(中华人民共和国主席令第七十二号,由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过,根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正);
(5)《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院令第五十五号,由国务院于1990年5月19日发布,自发布之日起施行);
(6)《中华人民共和国土地管理法实施条例》(国务院令第二百五十六号,由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过,自1999年1月1日起施行);
(7)《城市房地产开发经营管理条例》(国务院令第二百四八号,由国务院于1998年7月20日发布,自发布之日起施行);
(8)《城市房地产转让管理规定》(建设部令第九十六号,由建设部令第四十五号于1995年8月7日发布,根据2001年8月15日《建设部关于修改〈城市房地产转让管理规定〉的决定》修正);
(9)《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号,由最高人民法院于2005年6月18日发布,自发布之日起施行);
(10)《上海市房地产登记条例》(上海市人民代表大会常务委员会公告第七十七号,由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于2002年10月31日通过,根据2004年4月14日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改<上海市房地产登记条例>的决定》修正);
(11)《上海市房地产转让办法》(上海市人民政府第四十二号令,由上海市人民政府第四十二号令于1997年4月30日发布,根据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第一次修正,根据2004年4月21日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第二次修正并重新发布,2004年6月24日上海市人民政府令第二十八号,《上海市人民政府关于修改<上海市化学危险物品生产安全监督管理办法>等32件市政府规章和规范性文件决定》(2004年7月1日起实施)修改)。
 
4.1.3国有土地使用权转让的方式
(1)买卖;
(2)交换;
(3)赠与;
(4)以土地使用权抵债;
(5)出资(以土地使用权作价入股,与他人成立企业法人,土地使用权随之转移);
(6)一方提供土地使用权,并收取固定收益,不承担经营风险的合作开发;
(7)因企业被收购、兼并或者合并,土地使用权随之转移;
(8)法律、法规规定的其他方式。
特别提示:当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议,法律性质是合作开发房地产合同,只有合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险、只收取固定利益的,才是土地使用权转让合同。
 
4.1.4国有土地使用权转让的限制
国有土地使用权有下列情形之一的,不得转让:
(1)以出让方式取得土地使用权的,不符合如下条件的;
1)按照出让合同约定未支付全部土地使用权出让金,未取得土地使用权证书; 
2)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,未完成开发投资总额的25%以上;属于成片开发土地的,未形成工业用地或者其他建设用地条件。
(2)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制国有土地使用权的;
(3)依法收回土地使用权的;
(4)共有国有土地使用权,未经其他共有人书面同意的;
(5)权属有争议,尚在诉讼、仲裁或者行政处理中的;
(6)未依法登记领取权属证书的;
(7)土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的;
(8)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
 
第二节 在建工程转让
 
4.2.1概念界定
(1)在建工程,是指依据建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同,在国有土地上正在建设(含已停建或者缓建)的房屋等建筑物、构筑物及附属设施。
(2)在建工程转让,是指转让方将出让国有土地使用权及附着于该土地上的未建成的建筑物、构筑物、附属设施一并转让给受让方,并由受让方支付转让价款的民事法律行为。按照我国法律的规定,在建工程转让是以出让方式取得土地使用权转让的主要形式。
 
4.2.2在建工程转让的条件
(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
(2)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件;
(3)房屋建设工程转让,应当符合下列条件:
1)土地使用权以出让方式取得,已经支付全部的土地使用权出让金;
2)土地使用权已依法登记并取得房地产权证书;
3)取得建设工程规划许可证;
4)取得建筑工程施工许可证;
5)房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上。
特别提示:
(1)“开发投资总额”一般为房屋开发建设过程中除土地使用权出让金及土地征收及房屋拆迁补偿费以外所发生的各项费用,包括前期工程、基础设施、配套设施、建筑安装工程费等。
(2)不符合上述条件转让国有土地使用权,将承担相应的法律责任,包括行政责任和民事违约责任(实践中,国有土地使用权出让合同普遍约定在未达到法定投资开发比例要求之前不得转让土地使用权、不得改变受让人的投资比例)。
(3)上述规定的转让条件是权属(物权)转移登记的条件,而不是土地使用权转让合同(债权)生效的条件。
(4)转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,合同有效。
 
4.2.3在建工程转让的标的(范围)
(1)出让国有土地使用权;
(2)国有土地使用权出让合同、拆迁补偿安置合同中有关的权利义务;
特别提示:拆迁补偿安置合同系毛地出让模式下与出让合同一并签署的合同;土地使用权转让,这两份合同的有关权利义务一并转移,这是基于法律和行政法规的直接规定。而与在建工程有关的其他合同,如总承包合同、采购合同、抵押借款合同、预售合同等,法律并未规定这些合同的有关权利、义务随土地使用权转让一并转移。净地出让模式下,出让合同和拆迁补偿安置合同合归为一份出让合同。
(3)土地现状上的建筑物、构筑物及附属设施;
特别提示:
(1)地上建筑等系由各种建筑材料、设备、构配件等经施工建设而成,这些建筑材料、设备、构配件在在建工程转让时并非已当然归转让方所有,而与工程建设有关的已属于转让方所有的建筑材料、设备、构配件也未必均在现场并成为地上建筑的一部分,但在建工程转让的是现场现状的地上物,除非双方另有约定;    
(2)现场现状是相对于某一时点来说的,不同时间的现场现状的地上建筑具体构成可能会不完全相同,因此双方应约定确定现场现状的时点,并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。
(4)与在建工程有关的指定债权债务。现场现状是在建工程转让的转让基准,但在建工程转让将不可避免地涉及到大量的与在建工程有关的合同的处理,一般转让双方约定由受让方承担全部或者部分的债权、债务。
特别提示:
(1)受让方承担的债权债务在转让方和受让方之间应是确定的,并因此影响到在建工程转让价格的确定。双方未约定由受让方承担的合同,仍由转让方自行承担,不管合同是继续履行还是终止;
(2)受让方承担债权债务的形式,既可以是经双方约定由受让方承担原由转让方在相关合同中承担的权利义务,也可以是经双方约定并与第三方协商将相关合同终止,由受让方承担合同终止后本应由转让方承担的债权债务;
(3)双方约定债务转移应遵守《合同法》有关债务转移的规则,如双方的约定未得到相关债权人的认可,转让方仍须向该债权人履行债务。
 
4.2.4相关合同处理
1、抵押借款合同
抵押借款合同的处理方式有:
(1)转让方经贷款银行同意转让在建工程,提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款,消灭抵押权。这种方式下受让方并未承担债权债务,但为确保抵押权如期消灭,可要求将相关款项汇入三方约定的专管银行帐户,专项用于清偿贷款,以免被转让方挪做他用;
(2)转让方经贷款银行同意转让在建工程,并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款,消灭抵押权。这种方式下受让方承担了指定债务,受让方应将款项汇入贷款银行确定的银行帐户;
(3)转让方经贷款银行同意转让在建工程,并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同,消灭原抵押权,在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。这种方式下受让方承担了指定债权债务,对各方均有法律风险;
(4)不经与贷款银行协商,或者贷款银行不同意转让在建工程的,受让方代转让方先行清偿债务,消灭抵押权。这种方式属于债的代为给付,而不是债的承担(债权转让和债务转移),双方应约定受让方代为支付的款项冲抵相应部分的在建工程转让价款。
2、建设工程施工合同
在建工程转让活动中,施工合同的处理涉及到后续工程的建设、工程质量责任的区分、工程整体的竣工验收等。根据有关法律规定,施工合同的处理有以下几种方式:
(1)转让双方与施工企业协商终止原施工合同,对已完工程进行结算,并约定由转让方承担合同终止后的债权债务,包括用转让价款偿还应付的工程价款,不足部分由转让方负责清偿;
(2)转让双方与施工企业协商终止原施工合同,对已完工程进行结算,并约定由受让方承担合同终止后的债权债务,包括清偿应付的工程价款;
(3)转让双方与施工企业协商由受让方替代转让方继续履行原施工合同,但为确定受让方承担施工合同剩余债权债务的范围,转让方应提供一份详细的合同履行情况书面说明;
(4)如施工企业既不同意提前解除合同,也不同意由受让方继续履行合同的,可能影响在建工程的转让,原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。
特别提示:
(1)如转让双方与施工企业就施工合同处理协商未果,施工企业在在建工程转让过户前提起工程价款诉讼、申请法院查封在建工程的,那将发生在建工程无法过户或者无法及时过户的法律风险;
(2)依目前规定,由于施工企业的工程价款优先受偿权尚未像贷款银行的抵押权一样作为物权予以登记,所以如果在建工程转让已完成过户登记,根据《合同法》和《物权法》的基本原则,施工企业行使工程价款优先受偿权存在障碍。
3、材料采购合同
材料采购合同无法也不必要与各供应商协商确定相应合同的处理方案。对受让方不同意继续履行的那部分合同,仍由转让方继续履行,相关债权债务仍由转让方自行承担。对双方约定由受让方继续履行的那部分合同,转让方应向相关供应商发出债权债务转移通知。
4、商品房预售合同
如转让的在建工程属商品房开发项目,且已进行预售的,还应对这类合同作出相应处理。
目前尚未有法律、行政法规对在建工程转让和与商品房预售合同的关系作出明确的规定。一般情况下,在建工程转让前,受让方应要求转让方履行书面通知预售商品房受让人的义务,以确定原预售合同将解除还是由受让方继续履行。
 
4.2.5评估和批准
(1)除涉及国有资产外,转让双方可对在建工程的转让价格进行约定,转让双方也可约定双方共同委托或者一方委托具有相应资质的评估机构对在建工程进行评估,以此确定转让价格或者作为确定转让价格的参考依据。评估的对象是国有土地使用权和工程现场现状。如在建工程转让双方或者一方系接受国有资产管理的单位,则在建工程转让价格必须要按国资管理的要求进行评估; 
(2)如在建工程转让双方或者一方系接受国有资产管理的单位,则应在在建工程转让前先行向国资管理部门提出书面申请,取得国资管理部门对本次在建设工程转让或者受让的批准;
在建工程转让价格评估后,转让价格的确定也应符合国资管理的要求。
(3)在建工程转让,由转让方的开户银行出具投资开发比例达25%以上的书面证明或者质检监理部门出具的工程项目完成情况证明,否则房地产登记部门不予办理转让过户登记。
 
4.2.6在建工程转让合同
在建工程转让应签订书面合同。除了转让合同外,转让双方与施工企业有关施工、总包、分包合同终止或者继续履行及债务承担的协议,转让双方与贷款银行有关抵押借款合同终止、贷款归还的协议等,均应作为在建工程转让合同的附件,这是对转让双方之间及转让双方与其他相关方谈判协商结果的书面确认。
在建工程转让合同的主要条款一般包括:
(1)转让双方的概况介绍;
包括各自已取得的内部和外部批准。
(2)在建工程概况;
如坐落、土地面积、用途、四至范围、土地证号、总建面积、已完工建筑面积等。
(3)转让标的(范围);
1)现场建筑物的现状、设施;
2)双方约定由转让方和受让方各自承担的债权、债务,应以清单形式列明。
(4)双方的保证和承诺;
1)对于双方约定由受让方承担的有关合同权利义务,如因转让方出具的合同履行情况不实,致使受让方实际承担的债务多于双方的约定,或者实际承担的债权少于双方的约定,受让方有权向转让方追偿;
2)对于双方约定转由受让方承担的有关合同权利义务,如因部分债务转移未征得债权人同意,相关债权人仍向转让方主张债权,则转让方在偿还给部分债务后,有权向受让方追偿。
(5)转让价格的构成和支付方式;
在建工程转让价格一般由两部分构成,一部分是受让方支付给转让方的转让价款,另一部分是受让人承担的指定债权债务。
支付方式可由双方约定,一般将合同签订、工程交付及过户登记等作为付款进度依据。
(6)办理在建工程转让过户登记的时间、提供的文件及税费承担;
(7)在建工程的移交;
(8)后续工程建设的协作配合;
(9)违约责任;
(10)合同的解除;
(11)争议解决条款;
(12)合同附件:
1)国有土地使用权证或者上海市房地产权证;
2)转让双方各自取得的同意在建工程转让的内部和外部批准文件,其中涉及国有资产管理的,应提供国资管理部门批准文件;
3)转让双方约定转让的现场现状的设施设备清单;
4)转让双方与设计、勘察、施工总包及分包企业签订的相关书面文件;转让双方与贷款银行签订的有关抵押借款合同处理的相关文件;
5)转让双方已签订的采购合同清单及履行情况书面说明,以及转、受让双方对该等合同处理的书面约定文件;
6)转让方已对外签订的商品房预售合同清单,及转让方出具的预售合同履行情况书面说明。
(13)合同生效条件。
一般情况下,约定在建工程转让合同和其他合同附件签署后同时生效。
 
4.2.7在建工程转让过户登记
在建工程转让双方当事人,应根据在建工程转让合同的约定,持以下资料到房地产管理部门申请办理房地产权属变更登记: 
(1)转让双方的企业法人营业执照和房地产开发企业资质等级证书; 
(2)国有土地使用权证书/上海市房地产权证; 
(3)国有土地使用权出让合同; 
(4)建设项目计划表; 
(5)建设用地批准书;
(6)建设用地规划许可证; 
(7)建设工程规划许可证; 
(8)建筑工程施工许可证; 
(9)建筑工程施工图设计文件审查批准书; 
(10)建设工程质量监督登记书; 
(11)工程设计图纸(平面图、标准层平面图); 
(12)中标通知书、开工报告; 
(13)工程建设监理合同; 
(14)建设工程定验线单; 
(15)施工合同书、施工进度表; 
(16)由开户银行出具的工程项目投入资金达25%以上的书面证明或者质检/监理部门出具的工程项目完成情况证明; 
(17)转让双方签定的在建工程转让合同书; 
(18)转让双方当事人为企业法人或者其他组织的,还应出具委托代理函,委托专人持其有效身份证件前来办理转让手续; 
(19)登记机关认为必要的其他文件。
在建工程转让双方在提出变更登记申请时,应如实向房地产管理部门如实申报转让价格,不得瞒报或者作不实的申报。
房地产管理部门受理转让双方的登记申请后,将进行审核,包括对转让双方申报的在建工程转让价格进行审核,必要时,还须到现场勘察,如发现转让双方申报的价格与房地产管理部门核定的价格有出入的,房地产管理部门有权将核定的价格作为转让双方缴纳相关税费的计算依据。
 
4.2.8在建工程转让有关税费
1、在建工程转让方应缴纳的税费
(1)营业税;
(2)企业所得税;
(3)土地增值税;
(4)印花税。
2、在建工程受让方应缴纳的税费
(1)契税;
(2)印花税。
 
4.2.9办理在建工程转让移交手续
1、财产移交
转让方应将在建工程(土地上的建筑物、构筑物及附属设施)按合同的约定移交受让方,现场现状的设施设备的移交按转让合同所附的清单移交。
2、证照、档案移交
转让方应将与在建工程开发、建设有关的所有相关证照、档案包括但不限于相关批文、施工档案(包括各项合同)、技术资料、设计图纸等登记在册,移交给受让方。 
3、建设现场移交
不管转让双方是否与施工企业达成有关施工合同终止或者继续履行及债务承担的协议,转让方应将在建工程转让事项书面通知施工企业。由施工企业配合转让方将建设现场移交给受让方。
 
第三节 划拨国有土地使用权的转让
 
4.3.1划拨国有土地使用权转让的条件
划拨取得的国有土地使用权转让时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。
特别提示:未取得政府批准签订的划拨土地使用权转让合同且在起诉前仍未取得相应批准的,合同无效。
 
4.3.2划拨国有土地使用权转让的具体方式
(1)有批准权的政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定交纳土地使用权出让金;
(2)以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,有下列情形之一的,经有批准权的政府批准,可以不办理土地使用权出让手续,但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理:
1)经城市规划行政管理部门批准,转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第二十四条规定的项目(国家机关用地和军事用地;城市基础设施用地和公益事业用地;国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;法律、行政法规规定的其他用地)的;
2)私有住宅转让后仍用于居住的;
3)按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的;
4)同一宗土地上的部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的;
5)转让的房地产暂时难以确定土地使用权的出让用途、年限和其他条件的;
6)根据城市规划土地使用权不宜出让的;
7)县级以上政府规定暂时无法或者不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。
(3)有批准权的政府决定不办理土地使用权出让手续,并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用。
 
第四节 房地产开发企业股权转让
 
4.4.1房地产开发企业股权转让的条件
(1)如项目公司的股东向该公司股东以外的人转让股权,应按《公司法》规定程序获得该公司过半数股东的同意,或者符合公司章程的另行规定;
(2)按《公司法》规定的程序取得项目公司其他股东放弃优先购买权的承诺,或者符合公司章程的另行规定;
(3)转让双方各自取得了为股权转让所需的内部决议文件和外部批准文件。涉及国有资产的,应根据国有产权转让的有关规定报经国有资产监督管理部门批准;涉及外资的,应符合有关外资投资房地产的规定并履行相应的报批手续;
(4)符合《国有土地使用权出让合同》中有关改变项目公司投资比例的规定。实践中,出让合同一般都有准许设立项目公司的条款,受让人与出让人签订出让合同后,可以设立项目公司来具体实施项目开发建设工作,土地使用权证书可直接办到项目公司名下,但受让人在项目公司的投资比例要占到90%以上,且在地块未达到法定或者出让合同特别约定的投资开发量之前,不得改变项目公司的投资人及投资人的出资比例。
特别提示:房地产开发企业股权转让的法律性质是股权转让,不是国有土地使用权转让,并不发生物权转让的法律效力,其主要法律依据是《公司法》,而不是《物权法》、《城市房地产管理法》等与不动产相关的法律。
 
4.4.2资产评估与股权转让价格的调整
项目公司股权转让很多时候涉及国有资产的转让,国有资产转让应履行相应的批准手续,委托有资质的评估机构进行评估,并进入依法设立的产权交易市场交易。
国有产权转让前,首先应对标的公司清产核资和审计,在清产核资和审计的基础上,转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后,作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中,当交易价格低于评估结果的90%时,应当暂停交易,在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
国有产权经公开发布转让信息、广泛征集受让意向人等程序后,由市场供求关系确定转让价格。转让价格低于资产评估结果90%的,出让方应当向国有资产监管部门申请备案。
特别提示,涉及房地产项目的公司股权转让价格通常是按项目的容积率为依据测算,即以项目建筑面积的总量乘以每平方米单价得出的总价,而当资产评估机构作出的评估价格与其有很大差异时,股权转让价格就有不确定性。因此,股权转让双方在洽谈股权转让价格时应考虑到上述因素而对价格调整方式作明确约定,否则产权交易市场在审查时发现转让交易价格低于评估价格的90%时,就可能无法完成产权交易。
 
4.4.3项目公司债权、债务的承担
(1)设定股权转让方对项目公司债务的披露义务和保证责任,如有遗漏,由转让方承担,如因此导致受让方承担责任的,受让方有权向转让方全额追偿;
(2)对于股权转让方披露的项目公司债务,双方可以约定由受让方(项目公司)全部或者部分承担。如约定由转让方全部或者部分承担,受让方(项目公司)在对外承担责任的范围内,有权向转让方全额追偿;
(3)双方应约定从签署合同到办理工商变更登记手续的合同履行期间,项目公司对外经营、签署法律文件的规则及公司各类公章的保管、使用规则等。
特别提示:对股权受让方而言,以受让股权方式来获取房地产项目的实际控制权,最大的风险即在于对项目公司债务的控制。因此,律师在为股权受让方提供法律服务时,应最大限度地帮助客户对债务风险进行锁定。
 
4.4.4股权转让合同的主要条款
(1)项目公司、项目及转让标的概况;
(2)股权转让实施程序;
根据具体情况设定从双方签署合同至工商变更登记的全过程实施步骤,如涉及国资转让或者涉及外资,则产权交易市场的交易和外资管理部门的审批也是重要步骤。
(3)股权转让价格及支付方式;
双方可对股权转让价格的具体构成进行约定和描述,付款方式可与上述实施步骤挂钩,并可设定其他一些付款节点。
(4)各方陈述和保证;
(5)项目公司债权、债务处理;
(6)过渡期控制;
(7)股权转让所涉税收及费用承担;
(8)项目及文件移交;
(9)合同解除及违约责任;
(10)生效条件。
特别提示:涉及国有资产转让的,必须进入产权交易市场交易的,转让方和受让方达成成交意向后,应当根据由市工商局、市产管办共同制定的《上海市产权交易合同(示范文本)》的适用要求,签署产权交易合同。
 
4.4.5项目公司股权转让所涉外资管理
外商投资房地产企业的股权和项目转让,以及境外投资者并购境内房地产企业,由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。
投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函,《国有土地使用权证》、建设、房地产等管理部门的变更备案证明,以及税务机关出具的相关纳税证明材料。
特别提示:在提供外商投资法律服务时,应根据外商投资的相关法律规定,及当时的具体政策,指导委托人办理相应的外资审批手续。
 
4.4.6项目公司股权转让应缴纳的税款
(1)股权转让方应缴纳的税收包括:企业所得税或者个人所得税、土地增值税;
对公司股权转让不征收营业税;
(2)股权受让方受让项目公司股权,房地产项目的权属不发生转移,不征收契税。
 
第五章 国有土地使用权合作开发
 
第一节 一般规定
 
5.1.1概念界定
国有土地使用权合作开发,是指当事人以提供土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险,合作进行房地产项目的开发。
 
5.1.2法律依据
(1)《中华人民共和国合同法》(中华人民共和国主席令第十五号,由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过,自1999年10月1日起施行);
(2)《中华人民共和国公司法》(中华人民共和国主席令第四十二号,由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过,自2006年1月1日起施行。1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正,2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订);
(3)《中华人民共和国城市房地产管理法》(中华人民共和国主席令第七十二号,由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过,根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正);
(4)《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号,由最高人民法院于2005年6月18日发布,自发布之日起施行)。
 
第二节 有效的合作开发
 
5.2.1合作开发企业的资质要求
开发资质是依法确认开发企业合法地位的重要依据和凭证,依据我国现有法律、行政法规规定,房地产开发实行市场准入和开发主体的资质管理制度,至少应保证有一方的合作者具有相应的资质要求。
 
5.2.2合作开发的基本特征
共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征,也是界定合作开发房地产合同真实性的基础。
1、共同投资
(1)如果是资金、实物、股权等作为投资,投资方应按合同约定的时间足额注入资金,实物应按约到位,股权应按约转让或者被收购;
特别提示:在审查国有股权转让时,要注意国有股权转让作价必须经国有资产评估机构确定,必须经主管行政部门的批准,必须获得产权交易机构出具的产权交易凭证。
(2)国有土地使用权作为投资,以土地使用权出资一方应依法获取国有出让土地的使用权及相关批准文件、权属证书等;
(3)以下土地不得作为投资条件:
1)集体土地所有权、使用权;
2)以划拨方式取得的国有土地使用权。
2、利润和风险约定
(1)按合作各方约定的出资比例确定利润和风险,防止推诿、发生争议;
(2)明确约定合作方不得挪用小业主交付的商品房预售款充抵投资款或者作为利润分配的依据。
特别提示:共同经营不再是合作开发的必备条件。实践中,相当一部分合作方基于自身管理经验、能力不足等方面原因不参与经营,而是由其他合作方独立经营,符合合同契约自由原则,应受法律保护。
 
5.2.3四类不属于合作开发房地产的合同
(1)提供出让土地使用权一方当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定土地使用权转让合同;
(2)提供资金一方当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同;
(3)提供资金一方当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同;
(4)提供资金一方当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。
 
5.2.4合作开发的模式选择
实务中,以土地使用权出资一方的合作理念、运作模式往往决定了合作开发的具体操作模式。
1、项目公司股权收购模式
以土地使用权作为出资一方本身只有一个项目公司,没有其他开发项目,投资方往往采用收购项目公司的股权方式达到合作开发房地产项目。
项目公司股权收购,应签订股权收购合同。股权收购合同应包含以下内容:
(1)目标公司概述;
(2)项目概况;
(3)股权认购份额;
(4)收购价格及其支付条款;
(5)股权转让手续办理;
(6)双方权利义务条款;
(7)收购后公司法人治理结构和经营管理安排条款;
(8)声明、陈述和保证条款;
(9)保密条款;
(10)违约和损害赔偿条款;
(11)争议处理条款。
2、法人型或者合伙型联营模式
以土地使用权作为出资一方本身没有项目公司,但有开发项目,投资方基本采用法人型或者合伙型联营模式。
(1)法人型联营模式,是指一方是以合作项目的土地使用权出资,投资方以现金等方式出资共同组建成一个项目公司来合作开发房地产项目。
土地使用权作价入股,是公司注册资本出资的一种法定形式,不受25%开发投资比例的限制。
法人型联营模式的合同条款:
1)项目概述;
2)项目公司的注册资本及双方的出资额、出资方式、股权比例、双方的出资时间及项目公司的注册登记;
3)双方权利义务条款;
4)项目公司法人治理结构和经营管理条例;
5)声明、陈述和保证条款;
6)保密条款;
7)违约和损害赔偿条款;
8)争议和处理条款。
特别提示:
(1)若以土地使用权作为出资一方的土地使用权是通过二级市场获得,应注重审查两点:一是向以土地使用权作为出资一方和相关土地管理部门调查核实剩余土地使用年限,以评估作价的合理性;二是审查受让项目土地使用权上是否存在法律上的瑕疵。
(2)土地使用权作价与评估不一致时,合作方应协商约定价格,同时应将合作项目的土地使用权,按合同约定节点时间登记在注册后的项目公司名下,与以土地使用权作为出资一方的财产相分离,以免因为以土地使用权作为出资一方的债务而直接影响合作开发,减少法律上的风险。
(2)合伙型联营模式,是指一方以合作项目的土地使用权作价为投资,投资方以资金作为投资,双方不组建项目公司,而只是以协议的方式来合作开发房地产项目。
没有办理合建审批手续或者土地使用权变更登记手续不影响合作开发合同的效力。
合伙型联营模式的合同条款:
1)项目概述;
2)土地使用权情况及作价条款;
3)投资方的出资额、出资方式、出资时间条款;
4)双方共享项目利润或者共担项目风险比例条款;
5)双方权利义务条款;
6)项目管理机构及其表决机制条款;
7)声明、陈述和保证条款;
8)保密条款;
9)违约和损害赔偿条款;
10)争议处理条款。
特别提示:合作开发合同与土地使用权转让合同是两个不同的范畴,不受25%开发投资比例的限制。但如果开发合同中约定了土地使用权的转让,则需要满足上述要求。但若一方当事人仅以此纠纷为由,要求人民法院确认整个合作开发合同无效,人民法院不予支持。
 
第三节 效力待定的合作开发
 
5.3.1以划拨土地使用权作为投资实施合作开发的效力补正
以划拨土地土地使用权作为投资与他人合作开发房地产,在起诉前经补办出让手续并经有批准权的人民政府批准的,可以认定合作开发合同有效。
划拔土地使用权补办出让手续及办理土地登记的具体程序为:
1、申请
土地使用者持有关证件向所在县市土地管理部门提出划拨土地使用权补办出让手续及土地登记申请,填写《划拨土地使用权补办出让手续及土地登记申请审批表》。
2、审查
土地管理部门在《申请审批表》上签署审核意见并在15日内以书面形式函告土地使用者。
3、签订合同
土地管理部门审查同意补办手续的,签订土地使用权出让合同。
4、缴纳土地使用权出让金
出让金应在合同签订后60日内或者合同约定付款期限内缴付。
5、办理土地登记
特别提示:对于有批准权的政府的批准,需深刻理解其内涵和表现形式,以下三种情形视为批准或者认可:
(1)有批准权的政府已作出书面同意的材料;
(2)有批准权的政府已作出具体的行政行为表明其认可;
(3)起诉前合作方已经签订土地使用权出让合同,但一方尚未缴齐土地使用权出让金,或者未领取或者换发土地使用权证的。
 
5.3.2合作开发方当事人不具有开发经营资质的效力补正
在起诉前一方当事人己经取得房地产开发经营资格,或者合作各方己依法合作成立房地产项目公司的,应当认定合同有效。
特别提示:合同效力是否能够得到补正,主管的行政机关起着十分关键的作用。在此阶段,审判权不能替代行政权,政府只能作出一种选择,要么同意补办手续,要么不同意补办手续。
 
5.3.3未取得土地使用权证的效力补正
未取得土地使用权证的合作开发,在向人民法院起诉前,符合下列二条之一的,合作开发行为自成立时有效,反之则无效:
(1)转让方在起诉前取得土地使用权证书的;
(2)有批准权的人民政府同意转让的。
特别提示:无权处分行为的效力待定不是无期限的,而是必须在向人民法院提起诉讼前完成合同效力的问题。
 
第四节 无效的合作开发
 
5.4.1开发主体不合格
(1)合作各方均无开发资质;
(2)开发主体变相出借、买卖资质。
 
5.4.2存在重大出资暇疵
(1)以划拨方式取得国有土地使用权作为出资,且在补正期限内政府不予同意的;
(2)以集体土地所有权或者使用权作为出资的。
 
5.4.3合作开发过程中的违法
(1)未经政府管理部门批准,擅自改变土地用途的;
(2)未经政府管理部门批准,擅自改变规划许可的;
 
5.4.4确定无效合同的过错责任
1、根据过错的主观因素,区分下列不同情况,分别处理
(1)资金尚未投入实际建设的,以土地使用权作为出资一方将对方投入的资金予以返还,并支付同期同类银行贷款的利息;
(2)资金已转化为在建中的建筑物,并有一定增值的,可以在返回投资款的同时,按照当地房地产业的利润情况,由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济补偿;
(3)房屋己建成的,可将约定出资方应得的房产份额按现行市价估值或者出资方实际出资占房屋造价的比例,认定出资方的经济损失,由以土地使用权作为投资的一方给予补偿。
2、根据义务归属推定过错责任程度
在履行合作开发房地产合同过程中,对于合同所应具备的一些特定的效力要件,不同的当事人所应承担的责任不同。当事人在以下四种情况下,将被推定为合同效力补正义务主体,并在效力补正不能时承担主要责任:
(1)对于补正合同效力的相关手续负有合同义务的;
(2)根据实际情况只能由具有特定主体资格的当事人办理的;
(3)当事人能够补正而故意不补正的;
(4)恶意阻止完成补正手续的。

第六章 外商投资房地产的特殊规定
 
第一节 一般规定
 
6.1.1概念界定
本章所称外商投资房地产,是指外国投资者(以下简称“外商”)通过新设、并购、再投资等方式投资房地产领域,从事房地产开发经营活动。
 
6.1.2法律依据
(1)《中华人民共和国城市房地产管理法》(中华人民共和国主席令第七十二号,由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过,根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正);
(2)《中华人民共和国外汇管理条例》(国务院令第二百一十一号,由国务院令第一百九十三号于1996年1月29日发布,根据1997年1月14日《国务院关于修改〈中华人民共和国外汇管理条例〉的决定》修正);
(3)《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房(2006)171号,由建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日发布,自发布之日起施行);
(4)《关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的意见>有关问题的通知》(商资字(2006)192号,由商务部办公厅于2006年8月14日发布,自发布之日起施行);
(5)《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》(汇发(2006)47号,由国家外汇管理局、建设部于2006年9月1日发布,自发布之日起施行);
(6)《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》(商资函(2007)50号,由商务部、国家外汇管理局于2007年5月23日发布,自发布之日起施行);
(7)《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》(汇综发(2007)130号,由国家外汇管理局于2007年7月10日发布,自2007年6月1日起施行);
(8)《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(工商行政管理局令[2000年第6号],由原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局于2000年7月25日发布,自2000年9月1日起施行);
(9)《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》(由国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日发布,自发布之日起施行);
(10)《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》(工商外企字[2006]第102号,由国家工商行政管理总局于2006年5月26日发布,自发布之日起施行);
(11)《外商投资产业指导目录(2007年修订)》(国家发展和改革委员会、商务部令第五十七号,由国家发展和改革委员会、商务部于2007年10月31日发布,自2007年12月1日起施行)。
特别提示:为了规范房地产市场的外资准入,加强对外商投资房地产的管理,中国政府自2006年以来相继颁发了一系列文件,以促进房地产市场的健康发展。律师在接受外商委托,办理房地产相关业务时,需注意该等文件的限制性规定,合理提示委托人。
 
6.1.3投资领域限制
经国务院批准,国家发改委和商务部2007年10月31日联合颁布了《外商投资产业指导目录(2007年修订)》,自2007年12月1日起施行。新《目录》对外商投资房地产业限制范围有所扩大。
新《目录》对外商投资我国房地产业的限制有:
(1)外商投资“普通住宅的开发建设”从鼓励目录中消失;
(2)限制目录中新增了外商投资“房地产二级市场交易及房地产中介或者经纪公司”一项;
(3)“大型主题公园的建设、经营”不再归于限制目录。
特别提示:《目录》对“土地成片开发(限于合资、合作)”和“高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营”的限制不变。
 
第二节 外商投资房地产方式
 
6.2.1新设方式
1、商业存在原则
外商在中国境内投资购买非自用房地产,应当遵循“商业存在”的原则。即外商应首先在中国境内申请设立外商投资企业,经有关政府部门批准并办理相关登记后,方可按照核准的经营范围从事相关业务。
2、项目公司原则
外商在中国境内从事房地产的开发和经营,应当遵循“项目公司”原则。即外商欲申请设立房地产公司,必须事先取得土地使用权、房地产建筑物所有权,或者已经与土地管理部门、土地开发商或者房地产建筑物所有人签订土地使用权或者房产权的预约出让或者购买协议。
 
6.2.2并购方式
1、股权转让
目前对于并购方式,外商通常可通过股权转让方式并购境内房地产企业或者外商投资房地产企业”。对于外商采取在境外变更境内房地产企业实际控制人的间接方式,以规避中国境内外商投资房地产审批的,中国外汇管理部门会采取“追究逃骗汇”等处罚措施。
2、项目转让
除股权转让方式外,外商还可通过项目转让方式进行资产并购,即境内房地产企业或者外商投资房地产企业,将其开发的土地或者建设的房地产项目,依法向外商进行转让。
特别提示:
(1)外商必须凭“项目转让协议”在境内“新设”项目公司后,方可以项目公司名义履行“项目转让协议”,并办理相关房地产权证;
(2)中国政府对有不良记录的外商,不允许其在境内进行并购活动。
 
6.2.3再投资方式
外商投资企业再投资房地产,通常也采取股权转让方式和项目转让方式进行,即向境内房地产企业或者外商投资房地产企业受让股权,或者向境内房地产企业或者外商投资房地产企业受让房地产项目。
特别提示:对于外商投资企业再投资,先前的“注册资本已缴清、企业开始盈利、对外投资不得超过企业净资产之50%”的要求已经取消,企业只需符合“注册资本已按期到位”的要求即可再投资。但为稳妥起见,外商应详细咨询当地的外资审批部门和工商部门。
 
第三节 外资审批
 
6.3.1外资新设审批
1、前提条件
在参加中国境内当地土地管理部门组织的国有土地使用权“招投标、拍卖、挂牌”时,应根据上文所述的“商业存在”原则和“项目公司”原则,必须在先中标取得国有土地使用权后,才能凭《中标通知书》或者《竞得通知书》、境外法人或者自然人合法证明、资信证明等,向当地外资审批等部门申请设立外商投资房地产企业。关于外商投资房地产企业的设立程序,应详细咨询当地外资审批和工商部门。
2、投资数额
外商投资房地产企业,投资总额超过300万美元的,注册资本不得低于投资总额的50%;投资总额在300万美元以下(含300万美元)的,注册资本不得低于投资总额的70%。
3、回报限制
外商投资房地产企业的中外投资各方,不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。应结合《公司法》第三十五条对该条特殊性规定,进行进一步地理解和论证。
4、登记申领
外商在获外资审批批准后,应到当地工商行政管理部门办理外商投资房地产企业的营业执照注册登记手续,取得一年期的有效营业执照,随后向技术监督管理部门申领组织机构代码证。
5、申请外汇业务登记
外商投资房地产企业凭外资审批部门的批准文件和一年期有效的批准证书、经批准的外商投资企业合同和章程、组织机构代码证、一年期有效营业执照副本、加盖公章的《外商投资企业基本情况登记表》和外汇业务书面申请等,向国家外汇管理局申请外汇业务登记。在办理外汇业务登记的同时,向外汇管理局书面申请开立资本金账户。
6、备案
地方外资审批部门批准设立外商投资房地产企业,应即时依法向商务部备案。
特别提示:外商在新设房地产企业时,政府管理部门将只会颁发一年期的《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。只有在外商投资房地产企业付清土地使用权出让金后,才能凭《国有土地使用证》到外资审批部门换发正式的《外商投资企业批准证书》,并到工商行政管理部门换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》,最后办理税务登记。
 
6.3.2外资并购审批
1、股权转让
外商若通过股权转让方式并购境内房地产企业的,外商必须自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内,以自有资金一次性向原股东支付全部转让金,并须妥善安置企业职工、处理银行债务。
2、项目转让
外商欲收购外商投资房地产企业中方股权的,应在股权转让协议生效之日起三个月内,以自有资金一次性向中方股东支付全部转让对价,并须妥善安置企业职工、处理银行债务。
3、提供担保
鉴于上述有关并购的交易中,均要求“先转让、后支付”,因此外商在进行上述并购交易前,应提供适当的担保(比如银行履约保函等)。
4、提交保证函
外商并购境内房地产企业,外商应当向外资审批等部门提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函。
5、其他义务
同新设一样,对于外商并购境内房地产企业而成立的中外合资企业,中外投资各方不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。同样,对于地方审批部门批准的外商并购境内房地产企业,应即时依法向商务部备案。
 
6.3.3外资新增或者扩大房地产业务以及再投资审批
1、新增审批
外商投资非房地产企业欲新增房地产开发或者经营业务的,应当向当地外资审批部门申请办理增加经营范围的相关手续,一旦获得批准,也应即时依法向商务部备案。
2、扩大房地产业务审批
对于已经设立的外商投资房地产企业,欲从事新的房地产项目开发经营,应当向当地外资审批部门申请办理扩大经营规模的相关手续。
3、再投资审批
对于外商投资房地产企业的项目转让,即外商投资房地产企业将其开发的土地或者建设的房地产项目向其他投资者进行转让,也应符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的“已经支付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书、按照出让合同约定进行投资开发并完成开发投资总额的25%以上”后,按国家有关法律规定进行报批。该投资者应当向外资审批等部门提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函、《国有土地使用证》、建设(房地产)管理部门的变更备案证明以及税务机关出具的相关纳税证明材料。
 
第四节 外汇管制
 
6.4.1外资新设的外汇管制
对于地方审批部门批准设立外商投资房地产企业的,应即时依法向中华人民共和国商务部备案,否则会影响资本项目的结售汇手续。在2007年6月1日以后取得地方商务管理部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业,外汇管理部门将不予办理外汇登记(或者登记变更)及资本项目结售汇手续。
若外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的,未取得《国有土地使用证》的,或者开发项目资本金未达到项目投资总额35%的,将不得办理境内外贷款,外汇管理部门将不予批准该企业的外汇借款结汇。
 
6.4.2外商参加国有土地使用权“招标、拍卖、挂牌”时的外汇管制
在参加境内土地管理部门组织的国有土地使用权“招、拍、挂”项目时,可以向经国家外汇管理局认可的当地土地管理部门开立的专用帐户支付保证金外汇,用于取得参加招、拍、挂项目资格。
若外商参加招、拍、挂项目最终未获成功,则当地土地管理部门可向国家外汇管理局申请,按原汇入途径,将外汇保证金返还给外商。
若外商最终与当地土地管理部门签署了国有土地使用权出让合同,则外商应比照前述“商业存在”和“项目公司”原则在当地新设外资企业,并随后与当地土地管理部门签署出让合同之《补充合同》,将外商权利义务转让给新设的外资企业。外资企业在开立外汇资本金账户,并按当地土地管理部门的要求办理符合其要求的担保手续后,土地管理部门可将外汇保证金本金划入外汇资本金账户进行验资。外资企业在首期验资获主管工商行政管理部门确认后,凭注明到位资金的营业执照,到银行申请办理保证金结汇。
特别提示:对于外商中标后,能否以其他外商名义或者联合其他外商新设外资企业,应注意当地土地等管理部门的公告要求。
 
6.4.3外商收购境内房地产企业股权或者资产时的外汇管制
若涉及并购境内房地产企业的股权或者资产,外商均不得申请开立临时保证金帐户,并用该帐户支付保证金。因此,外商在与境内房地产开发企业签订任何股权转让或者资产转让的预约协议时,均无法以自己的名义支付给被收购方任何人民币或者美金作为保证金。
只有在并购境内房地产企业的股权或者资产获得商务管理部门批准后,并应在取得新营业执照后的3个月内一次性以美金付清交易价款,再由被收购方申请结汇。境内机构因外商的收购行为而获得的外汇收入,应属境内机构资本项下外汇收入,应当经所在地外汇管理局批准后,在银行开立外汇帐户,并经外汇管理局批准后方可结汇。
特别提示:所谓新营业执照,是指外商并购境内房地产企业股权时,新的外商投资房地产企业的营业执照。外商并购境内房地产企业资产时,应根据“商业存在”原则,为外商在境内新设企业申请外商投资房地产企业营业执照。
 
6.4.4外商再投资时的外汇管制
境内外商投资企业收购境内房地产开发企业股权,若需支付保证金或者转让金的,应凭真实完整的交易文件,通过资本金结汇的方式,或者直接用企业现有的人民币,支付保证金或者转让金。
特别提示:上述结汇只能以人民币形式支付。
 
6.4.5其他特殊规定
(1)若外商欲通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业,或者收购合资企业中方股权,未能以自有资金一次性支付全部转让款的,外汇管理部门将不予办理转股收汇外资外汇登记;
(2)若外商投资房地产企业的中外投资各方,在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中,订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报条款的,外汇管理部门将不予办理外商投资企业外汇登记或者登记变更;
(3)境外机构和个人在境内银行开立的外商专用外汇账户内的资金,不得用于房地产开发和经营;
(4)在2007年6月1日以后(含2007年6月1日)取得商务管理部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业(包括新设和增资),外汇管理部门将不予办理外债登记和外债结汇核准手续。 
 
第七章 集体土地使用权的流转
 
第一节 农村土地承包经营权的流转
 
7.1.1法律依据
(1)《中华人民共和国农村土地承包法》(中华人民共和国主席令第七十三号,由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过,自2003年3月1日起施行)
(2)《农村土地承包经营权流转管理办法》(农业部令第四十七号,由农业部第2次常务会议于2005年1月7日审议通过,自2005年3月1日起施行
(3)《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》,农业部令第三十三号,由农业部于2003年11月14日发布,自2004年1月1日起施行);
(4)《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号,由最高人民法院审判委员会第1346次会议于2005年3月29日通过,自2005年9月1日起施行)
特别提示:在适用上述法律法规时,应明确其根本精神,即保护农民的土地承包经营权。
 
7.1.2农村土地承包方式
(1)家庭承包;
(2)其他方式承包,即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地(以下简称“四荒”土地)的承包。
特别提示:农村集体经济组织内部的家庭承包方式是农村土地承包的基本方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,才能采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。
 
7.1.3农村土地承包经营权流转的法定方式
1、转包
转包,是指承包方将承包的土地转承包给新承包方,原承包方为转包人,新承包方为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务,并向转包人提供一定数量的转包费。转包需经发包方备案,但不必经发包方同意。
特别提示:转包只适用于家庭承包的情形。
2、出租
出租,是指承包方将土地租赁给其他公民、法人或者其他组织使用,由承包方向出租方交纳租金。出租也只需经发包方备案。
特别提示:承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方后,转包人或者出租人并不退出土地承包合同,承包方与发包方的关系不变,由承包方直接向发包方承担义务。
3、互换
承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换是一种互易合同。互易后,互换的双方取得对方的土地承包经营权,丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后,还应与发包人变更原土地承包合同。
两方互换不必经发包人同意;但互换未经登记,不得对抗善意第三人。
4、入股
入股,是指将农地量化股份,把土地承包经营权转化为股权,实行股份合作制经营的一种流转方式。
特别提示:我国现行法律只是把入股当作“四荒”土地承包经营权的法定流转方式之一,对于家庭承包的土地承包经营权并未赋予这种法定地位。
5、转让
转让,是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件有偿转移给其他公民、法人或者其他组织的一种农村土地流转方式。
土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织之外的个人和单位,本集体经济组织成员有优先受让权。
特别提示:转让后,土地承包经营权发生转移,由受让人向发包方履行义务,原承包方完全退出承包经营关系。通过家庭承包获取的土地承包经营权转让的,必须经发包方同意。转让未经登记的,不得对抗善意第三人。
6、抵押
土地承包经营权抵押,是指承包方为了确保自己或者他人债务的履行,将土地不转移占有而提供相应担保。当债务人不履行债务时债权人就土地承包经营权作价变卖或者折价抵偿,从而实现土地承包经营权的流转。
特别提示:我国现行法律只允许“四荒”土地承包经营权抵押,而大量的家庭承包方式下的土地承包经营权是不允许抵押的。
7、继承
“四荒”土地承包经营权,以及林地家庭承包经营权,承包方死亡的,由其继承人依法在承包期内继承土地承包经营权。
特别提示:我国法律并未赋予除林地以外的家庭承包情形下其他家庭成员对死亡一方土地承包经营权的继承权。
8、代耕
代耕,是指承包方在承包期内依法将承包地委托给第三人(即代耕方)暂时代为经营的行为。
 
7.1.4农村土地承包经营权流转合同
(1)承包方流转农村土地承包经营权,应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同; 
(2)农村土地承包经营权流转合同一式四份,流转双方各执一份,发包方和乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门各备案一份; 
(3)承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同; 
(4)承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的,流转合同应当由承包方或者其书面委托的代理人签订; 
(5)农村土地承包经营权流转当事人可以向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证,但乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证;
(6)农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容: 
1)双方当事人的姓名、住所; 
2)流转土地的四至、座落、面积、质量等级; 
3)流转的期限和起止日期; 
4)流转方式; 
5)流转土地的用途; 
6)双方当事人的权利和义务; 
7)流转价款及支付方式; 
8)流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理; 
9)违约责任。 
特别提示:起草土地承包经营权流转合同时,可以参考由省级人民政府农业行政管理部门确定的农村土地承包经营权流转合同文本格式。 
 
7.1.5农村土地经营权流转合同的登记
进行土地承包经营权流转时,应当依法向相关部门办理登记,并领取土地承包经营权证书和林业证书,同时报乡(镇)政府备案。
农村土地经营权流转合同未经登记的,采取转让方式流转土地承包经营权中的受让人不得对抗第三人。
 
7.1.6农村土地经营权流转合同无效的认定
(1)发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人的;
(2)承包方未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包经营权的(发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外)
(3)家庭承包的,承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的;
(4)承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书的(非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外);
(5)转让侵犯本集体经济组织成员的优先权,并且本集体经济组织成员在规定期限内依法主张优先权的;
(6)法律法规规定的其他情形。
 
7.1.7一地数包纠纷
(1)如果一方已经依法登记,则该人享有的是一种物权性质的权利;其他未进行依法登记的仅为合同权利人,在性质上属于债权。两者相较,前者优先;
(2)如果均未依法登记,则两者权利性质同属债权,应依承包合同生效的时间先后确定;
(3)如根据以上方法仍不能确定,则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属;
(4)已经发生争议的,在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。
 
第二节 农村宅基地的流转
 
7.2.1法律依据
(1)《中华人民共和国物权法》(中华人民共和国主席令第六十二号,由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行)
(2)《中华人民共和国土地管理法》(中华人民共和国主席令第二十八号,由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过,根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正,1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正)
(3)《中华人民共和国土地管理法实施条例》(国务院令第二百五十六号,由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过,自1999年1月1日起施行);
(4)《确定土地所有权和使用权的若干规定》([1995]国土[籍]字第26号,由原国家土地管理局于1995年3月11日发布,自1995年5月1日起施行)
(5)《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号,由国务院办公厅于1999年5月6日发布,自发布之日起施行)
(6)《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》(由最高人民法院于1984年8月30日发布,自发布之日起施行);
(7)上海市《关于鼓励本市村民宅基地让出给农村集体经济组织的实施细则(试行)》(由上海市发展计划委员会、市农业委员会、市房屋土地资源管理局于2003年1月8日发布,自发布之日起施行);
(8)《上海市房地产转让办法》(上海市人民政府第四十二号令,由上海市人民政府第四十二号令于1997年4月30日发布,根据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第一次修正,根据2004年4月21日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第二次修正并重新发布,2004年6月24日上海市人民政府令第二十八号,《上海市人民政府关于修改<上海市化学危险物品生产安全监督管理办法>等32件市政府规章和规范性文件决定》(2004年7月1日起施行)修改)。
 
7.2.2宅基地使用权随同房屋流转的条件
1、受让人主体资格限制
宅基地使用权只能在本集体经济组织内部自由转让;除非转让时,该受让人已经将户口迁入本乡或者本村,成为本集体经济组织的内部成员。
2、履行相关审批手续
因买卖房屋而转移宅基地使用权的,宅基地使用权主体发生变化,应当依照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及其他规定履行审查、批准等手续,并完成权利主体的变更登记。
3、转让后原则上仍遵循“一户一宅”
农民买卖房屋涉及到宅基地使用权的转移时,应当满足宅基地标准的限制。当取得宅基地超过省、自治区、直辖市规定标准的,应在土地登记卡和土地证书内注明超标的数量。以后分户建房、现有房屋拆迁、改建、翻建或者政府依法实施规划重新建设时,应当按当地政府规定的面积标准重新确定使用权,超过部分应当归还集体经济组织。
 
7.2.3小产权房的法律问题
1、概念界定
小产权房,是指农村集体组织未经国家土地征收,在其自有的宅基地上自行建设的房屋。
2、种类
(1)集体组织经过其所在县级政府合法批准后(不论取得批准手续的手段是否合法),在自有的非农用地上修建的村民住宅用房,集体组织在给村民分配房屋后,将多余的房屋卖给集体组织之外的人。
对于这种情况来说,房屋本身是合法的建筑物,只是依法不得上市流转,不得出租、出售给集体组织以外的人,法律不保护非法买受人的权益;但对于集体组织来说,其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。
(2)集体组织未取得任何批准手续,擅自在自有的农用地上修建的违章建筑。
对于这种情况,由于房屋本身不合法,法律不保护此房屋上所附的任何权益。
3、法律风险
(1)买受人不能取得房屋所有权证,即使买受人取得有乡政府或者村委会盖章的所谓“产权”或者类似的文件,也是不受法律保护的。如果将来乡政府或者村委会反悔,要收回房屋,买受人只能要求返还房屋价款,无法继续保留房屋。
(2)买受人如果以预售方式购买小产权房,他对开发商的资信、项目的情况无法真正了解,由于不存在任何政府监管,也没有行政机关对开发商的行为进行审查,一旦出现房屋不能按期交付或者无法交付的情况,买受人往往难以追回房款。
(3)小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序,一旦出现房屋质量问题,买受人的利益很难得到维护。
(4)小产权房在使用中如果遇到国家征收,买受人很难得到相应的拆迁补偿。如果房屋是第一类小产权房,补偿受益人是农村集体组织;如果是第二类小产权房,因为本身是违章建筑,无法得到任何补偿。
 
第三节 集体建设用地使用权流转
 
7.3.1法律依据
(1)《中华人民共和国土地管理法》(中华人民共和国主席令第二十八号,由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过,根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正,1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正)
(2)《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号,由国务院于2004年10月21日发布,自发布之日起施行);
(3)《关于贯彻<国务院关于深化改革严格土地管理的决定>的通知》(建规[2004]185号,由建设部于2004年10月29日发布,自发布之日起施行);
(4)《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》(国土资发[2005]207号,由国土资源部于2005年10月11日发布,自发布之日起施行)
(5)《关于加强土地调控有关问题的通知》(国发[2006]31号,由国务院于2006年8年31日发布,自发布之日起施行)
(6)《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》(国土资发[2006]52号,由国土资源部于2006年3月27日发布,自发布之日起施行)
(7)《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》(上海市人大常委会公告第四十一号,由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2000年11月17日修订通过,自2001年1月1日起施行。1994年2月4日上海市第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过,根据1997年5月27日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议《关于修改<上海市实施中华人民共和国土地管理法办法>的决定》修正,2000年11月17日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订)
(8)《转发市计委等三部门关于上海市农村集体土地使用权流转试点意见的通知》(沪府办[2001]54号,由上海市人民政府办公厅于2001年11月1日发布,自发布之日起施行);
(9)《转发市计委等三部门关于进一步规范农民集体土地使用权流转意见的通知》(沪府办[2002]53号,由上海市人民政府办公厅于2002年7月16日发布,自发布之日起施行)
特别提示:集体建设用地使用权流转到目前为止仍然处于探索过程之中,各地对集体建设用地使用权流转的试点情况及放开程度差别很大,在操作过程中尚未形成统一的制度规范。如无特别指出,本节的内容均是针对上海市集体建设用地使用权流转而言。
 
7.3.2可以使用集体建设用地的建设项目
集体建设用地土地使用权可以采取合作、入股、联营、置换等流转方式,参与兴办除商品房开发以外的工业、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目的建设。
特别提示:房地产开发企业应按照《城市房地产管理法》的规定,依法在取得国有土地使用权的土地上进行商品房开发建设。国家禁止以“现代农业园区”或者“设施农业”为名,利用集体建设用地变相从事房地产开发和商品房销售活动。
 
7.3.3集体建设用地使用权流转方式
1、作价出资(入股)、联营
(1)概念界定
集体建设用地作价出资(入股)、联营,是指集体土地所有者将一定年限的集体建设用地使用权作价,以出资或者入股等形式投入到与集体建设用地使用者共同举办的联营企业,形成的股权属集体建设用地所有者享有。
(2)区域限制
农村集体经济组织使用农民集体所有的土地兴办乡(镇)村企业,或者与其他单位、个人以农民集体所有土地使用权入股、联营等方式共同兴办乡(镇)村企业的,应当在土地利用总体规划确定的工业用地区或者中心村范围内进行。
(3)审批手续办理
农村集体经济组织使用农民集体所有的土地兴办乡(镇)村企业,或者与其他单位、个人以农民集体所有土地使用权入股、联营等方式共同兴办乡(镇)村企业的。应当按照《上海市实施<中华人民共和国土地管理法>办法》建设用地的有关规定办理用地审批手续。
(4)转让限制
以农民集体所有土地使用权入股的股份不得转让,但因乡(镇)村企业破产、兼并等情形致使股份依法发生转移的除外。
2、置换
集体建设用地置换,是指集体建设用地使用者将原权属合法的集体存量建设用地复垦成为水田、旱地、蔬菜地等耕地并经验收合格后,经批准可在工业园区、相关规划功能区置换使用规定面积的集体土地。
特别提示:目前上海只允许集体建设用地使用权以上述方式流转。关于出让、出租、转让、转租等其他集体建设用地使用权流转方式,尚无全国性规定,上海也未出台地方规定,处理时须慎重。
 
7.3.4集体建设用地流转基金的管理和监督
农村集体经济组织或者村民委员会应成立土地流转基金管理委员会,对下述情况实行民主管理和监督,保障基金的保值增值,乡(镇)政府也要加强对基金使用管理的监督:
(1)流转基金的收入来源;
(2)收益对象;
(3)收益分配;
(4)集体经济组织成员社会保障水平。
 
7.3.5集体建设用地流转的收益分配
农村集体经济组织将土地合作回报缴纳国家规定的税费后,所余部分应全部支付给参与合作的村民。镇(乡)政府要加强对土地使用权合作回报资金的监督。
 
第四节 城中村改造问题
 
7.4.1概念界定
“城中村”,是指在城市发展的进程中,由于农村土地全部被征收,农村集体成员由农民身份转变为居民身份后,仍居住在由原村改造而演变成的居民区;或者是指在农村村落城市化进程中,由于农村土地大部分被征收,滞后于时代发展步伐、游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住而形成的村落。
 
7.4.2城中村改造中的法律主体
(1)农村集体经济组织的村民及其继受人
农村集体经济组织的村民及其继受人是城中村改造中最重要、最直接的利益主体,城中村改造能否顺利进行,主要取决于城中村内村民的利益是否得到妥善的法律安排和制度保障。
(2)城中村内的集体经济组织
城中村的集体经济组织主要是村内的股份制合作企业,根据某些地方的地方性规定,城中村的股份合作企业经区政府同意,可以作为城中村改造的建设单位。
(3)市政府建设、城管、规划、国土及房地产、环保、公安、民政等政府管理部门
城中村改造是一项系统工程,不仅关系个人利益、集体利益,还涉及到社会公共利益。因此,应该在政府各职能部门的监督、指导和控制下进行。应该根据相关法律、法规的规定履行行政审批程序,政府各职能部门也应在各自权责范围内为城中村改造颁发行政许可文件。
(4)城中村内房产的承租人、抵押权人、受让人
从城中村内的房产现状来看,很多房产都出租、转让或者抵押给了第三人,那么在对城中村内的房产进行拆迁过程中势必会影响村民之外的第三人的利益。
(5)以集体土地入股与其他人合作成立的企业
有些城中村的集体经济组织,以集体所有的土地作价入股与其他主体成立了合作企业,在土地国有化过程中如何对这些企业进行补偿安置也是实践中一个重要的问题。
(6)拆迁单位、建设单位、施工单位、房地产估价单位、银行
 
7.4.3城中村改造的法律客体
城中村改造涉及法律客体包括:村民合法住宅、违章建筑物、村内市政基础设施、村内的文物古迹、工业厂房等。
特别提示:在城中村改造过程中,不同的改造客体涉及的法律关系均存在一定的区别,其改造方式、补偿标准也存在不同程度的差异。
 
7.4.4城中村改造中不同主体间的法律关系
1、民事法律关系
(1)建设单位与被拆迁主体的拆迁补偿法律关系;
(2)建设单位与城中村内物业承租人、抵押权人、继受人之间的法律关系;
(3)建设单位与拆迁公司之间的法律关系。
2、行政法律关系
(1)土地征收法律关系;
(2)拆迁行政许可法律关系;
(3)对违章建筑的行政处罚法律关系;
(4)强制拆迁行政法律关系;
(5)城市房屋拆迁行政裁决法律关系。
 
7.4.5城中村改造过程中涉及的具体问题
(1)城中村改造过程中土地使用权及地上附着物权属的确认问题;
(2)政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议的性质与地位问题;
(3)拆迁改造主体资格的确定及拆迁许可证办理的程序及实体问题;
(4)村内股份制合作企业自行组织改造及与其他机构合作中的法律问题;
(5)村外其他机构参与城中村改造竞拍过程中的法律问题;
(6)对违章建筑的特殊处理问题。城中村改造范围内违法建筑能否补办产权确认手续,补办产权确认手续应具备哪些条件,准备哪些资料,补办产权确认的程序;
(7)签订拆迁补偿协议应注意的法律问题;
(8)拆迁补偿协议履行纠纷的处理问题;
(9)对产权不明的房产如何进行拆迁的法律问题;
(10)拆迁过程中的证据保全问题;
(11)对拆迁补偿标准发生的争议处理程序和法律依据问题;
(12)对拆迁造成停产、停业的经济补偿问题;
(13)被拆迁房产涉及的租赁关系、担保关系、继承关系、共有关系等涉及的法律问题。
 
7.4.6法律服务内容
(1)对拟改造的城中村项目进行尽职调查,主要是对土地及地上附着物的权属及使用状况进行调查,查清被改造单位的房产是否存在抵押、出租、转让、投资入股等情形。同时,对城中村是否涉及文物保护、环境保护等法律问题进行调查;
(2)就项目改造的整体方案,包括改造条件、方式目标、所涉风险等提供法律咨询意见;
(3)就项目独立或者合作建设,提供法律咨询意见,代为办理政府审批法律手续;
(4)就旧城、城中村居民及企业就地安置或者实施整体性搬迁、异地集中安置提供法律咨询意见,参与建设单位与政府、居民之间的协商谈判;
(5)就村内股份制合作企业与国内外有实力的机构进行合作建设事宜提供法律服务,包括出具合作建设方案和风险控制法律咨询意见,对合作方进行资信调查,参与合作建设谈判,起草、审查合作建设合同;
(6)就建设单位与合作方新设联合开发公司,提供从公司股权安排、机构设置到申请工商注册登记等全过程专项法律服务;
(7)就项目开发融资提供法律意见,起草、审查融资协议、参与商业谈判和签约,协助处理融资过程中的争议;
(8)就违法建筑物申报登记、申请补办确认产权手续提供服务;
(9)就项目补偿安置出具法律意见,参与拆迁补偿谈判,起草、审查拆迁补偿协议,协助处理拆迁补偿纠纷;
(10)就项目土地使用权事宜,起草、审查《土地使用权出让合同》,协助办理出让手续;
(11)就项目建设规划、施工许可等提供法律咨询意见;
(12)就项目申请地价及调整容积率、其他地方行政事业性收费减免事宜,审查申请文件,协助实现政策优惠;
(13)就项目改造所涉城管、环保、公安、民政等其他行政许可事宜,提供法律咨询意见,参与办理相关手续;
(14)协助处理履行拆迁补偿安置协议产生的纠纷。
 
 
第八章 土地使用权抵押
 
第一节 一般规定
 
8.1.1概念界定
土地使用权抵押,是指债务人或者第三人不转移对土地使用权的占有,将该土地使用权作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
 
8.1.2法律依据
(1)《中华人民共和国物权法》(中华人民共和国主席令第六十二号,由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过,自2007年10月1日起施行;
(2))《中华人民共和国城市房地产管理法》(中华人民共和国主席令第七十二号,由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过,根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正);
(3)《中华人民共和国担保法》(中华人民共和国主席令第五十号,由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过,自1995年10月1日起施行);
(4)《中华人民共和国合同法》(中华人民共和国主席令第十五号,由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过,自1999年10月1日起施行);
(5)《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(国务院令第五十五号,由国务院于1990年5月19日发布,自发布之日起施行);
(6)《城市房地产抵押管理办法》(建设部令第九十八号,建设部令第56号于1997年5月9日发布,自1997年6月1日起施行。根据2001年8月15日《建设部关于修改〈城市房地产抵押管理办法〉的决定》修正);
(7)《土地登记规则》([1995]国土[法]字第184号,由原国家土地管理局1995年12月28日发布,自1996年2月1日起施行);
(8)《上海市房地产登记条例》(上海市人民代表大会常务委员会公告第七十七号,由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于2002年10月31日通过,根据2004年4月14日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改<上海市房地产登记条例>的决定》修正);
(9)《上海市房地产抵押办法》(上海市人民政府令第七十六号,由上海市人民政府于1999年12月6日发布,自2000年1月1日起施行)1997年5月9日建设部令第56号发布,2001年8月15日根据《建设部关于修改<城市城市房地产抵押管理办法>的决定》修正
特别提示:
(1)《物权法》与《担保法》部分条款相冲突时,以《物权法》的规定为准;
(2)地上无房屋(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的,不适用《城市房地产抵押管理办法》,适用《上海市房地产抵押办法》。
 
8.1.3土地使用权抵押的分类
1、一般抵押
一般抵押,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移土地使用权的占有,将该土地使用权抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该土地使用权优先受偿。
2、最高额抵押
最高额抵押,是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供土地使用权作为担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该土地使用权优先受偿。
 
第二节 土地使用权抵押合同
 
8.2.1当事人
(1)以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的土地使用权抵押的,必须经董事会通过,企业章程另有规定的除外;
(2)以有限责任公司、股份有限公司的土地使用权抵押的,必须经董事会或者股东大会通过,企业章程另有规定的除外;
(3)多个抵押人为同一个债务人的债务提供抵押担保时,所有当事人均应知晓,并在抵押合同中明确各抵押人共同对债务承担抵押担保的连带责任。
特别提示:
(1)抵押人可以与债务人是同一个人,也可以是第三人;
(2)抵押人和抵押权人中有一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的,应当经公证机构公证。
 
8.2.2抵押物
(1)以两宗以上房地产设定同一抵押权的,视为同一抵押物;在抵押权存续期间,其承担的共同担保义务不可分割。抵押人和抵押权人另有约定的,从其约定;
(2)乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押;
(3)国有划拨土地使用权的抵押,必须符合下列条件的,且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准:
1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;
2)领有国有土地使用权证;
3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;
4)依照法律的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金
特别提示:以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。
(4)以房屋建设工程期权设定抵押权,必须同时符合以下条件:
1)房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上;
2)建设工程承包合同是能形成具有独立使用功能的房屋的总承包合同或者施工总承包合同;
3)该建设工程范围内的商品房尚未预售;
4)不得以房屋建设工程期权设定最高额抵押;
5)以房屋建设工程期权设定抵押权,应当符合国家和本市关于建设工程发包承包管理的规定。
(5)以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物(包括正在建造的建筑物)一并抵押,并应当办理抵押登记。抵押人未依照规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。但抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物;
(6)以按份共有的房地产设定抵押权的,抵押物以抵押人享有的份额为限。以共同共有的房地产设定抵押权的,必须经全体共有人同意,抵押人为全体共有人。
特别提示:在设定抵押物时,应重点审查下列信息:
(1)土地使用权的性质;
(2)土地使用权的登记信息;
(3)土地的面积、用途以及土地使用年限;
(4)土地使用权已有的抵押情况;
(5)土地出让金交纳情况;
(6)划拨土地抵押登记批准情况。
 
8.2.3担保范围
抵押担保的债权范围包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用;抵押合同另有约定的,从其约定。
以出让土地使用权设定抵押权的,所担保的主债权仅限于开发建设该出让地块的贷款,不得违反国家和本市关于土地使用权出让、转让的规定和土地使用权出让合同的约定。
 
8.2.4担保期间
抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。
以有土地使用年限的房地产设定抵押权的,抵押所担保债务的履行期限不得超过土地使用年限。
以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等集体或者国有土地承包经营权也可作为物权设定抵押权,但抵押年限不得超过承包经营期限。
 
8.2.5抵押物价值
设定抵押权时,抵押物的价值由抵押人和抵押权人协商议定,抵押人和抵押权人协商不成的,可以由双方当事人协商委托房地产评估机构确定。
抵押物所担保的债权不得超出该房地产的价值;其中,出让土地使用权抵押所担保的债权不得超出国有土地使用权出让金的款额,房屋建设工程期权抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价。
国有土地使用权出让金的数额大于所担保债权的余额部分可以再次抵押,但再次抵押所担保的债权数额不得超出出让金的余额部分。
 
8.2.6最高额抵押
以房地产设定最高额抵押的,抵押合同的内容还应当包括以下内容:
(1)连续发生债权的期间;
(2)最高债权限额。
 
8.2.7抵押合同的变更
(1)抵押人和抵押权人协商一致,可以变更抵押合同。变更抵押合同,应当签订书面的抵押变更合同;
(2)同一宗抵押物上存在两个以上抵押权的,需要变更抵押合同的抵押权人,必须征得所有后顺位抵押权人的同意;
(3)抵押合同发生变更的,应当依法变更抵押登记。抵押变更合同生效的规定与抵押合同生效的规定一致。
 
8.2.8抵押合同的终止
有下列情形之一的,抵押合同终止:
(1)抵押所担保的债务已经履行;
(2)抵押合同被解除;
(3)债权人免除债务;
(4)法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。
 
第三节 土地使用权抵押的登记
 
8.3.1土地使用权抵押登记机构
(1)上海市房屋土地资源管理局是本市房地产行政管理部门,负责房地产抵押登记的管理工作,对区、县房地产抵押登记工作实施监督管理。;
(2)上海市房地资源局所属的上海市房地产登记处负责本市房地产抵押登记的日常工作。区、县房地产登记处受市登记处委托,具体办理房地产抵押登记事务;
 
8.3.2土地使用权抵押登记的种类
1、设定登记
土地使用权抵押作为一种他项权利,抵押权人有权要求抵押人共同办理土地使用权抵押他项权利的设定登记,以保障自己的债权得以实现。
2、变更登记
土地使用权抵押合同发生变更,包括抵押合同主体的变更或者内容变更,抵押当事人应当共同办理土地使用权抵押的变更登记。
3、注销登记
土地使用权抵押关系终止,包括抵押当事人协商一致解除抵押合同,抵押当事人应到原登记机构办理注销抵押登记。抵押权人不配合申请注销登记的,抵押人可以单独申请注销登记;登记机构在责成抵押权人限期办理注销登记无效的情况下,可以依法核准抵押人的注销登记。
土地使用权抵押权人作出放弃相应部位抵押权的承诺文件并经登记备案,登记机构在核准时将注销相应部位的土地使用权抵押登记。
4、异议登记
房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权抵押人与实际状况不一致的,可持有关证据提出异议登记。异议登记后十五天内不起诉的,异议登记失效。
 
8.3.3土地使用权抵押登记的范围
(1)土地上没有房屋及其他定着物的国有划拨土地使用权不得抵押登记。
以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续;
(2)出让国有土地使用权抵押登记时,土地上的房屋应同时抵押登记;
(3)农村集体土地除经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权登记外,其他类型的集体土地使用权不得抵押登记。
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押登记。
 
8.3.4土地使用权抵押登记的条件
(1)申请人应当是设定土地使用权抵押的当事人,且其中一方是房地产登记册记载的土地使用权人;
(2)申请抵押登记的土地使用权应当在房地产登记册的记载范围内;
(3)申请登记的抵押事项与房地产登记册的记载没有冲突;
(4)具备抵押担保的主债权合同和抵押合同;
(5)集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押登记须经被抵押土地的集体土地所有者同意并出具书面的证明。
 
8.3.5土地使用权登记的程序
(1)设定登记应在抵押合同签订之日起30天内申请办理;
(2)变更登记应在抵押合同变更之日起的15天内申请办理;
(3)注销登记应在抵押关系终止之日起的15天内申请办理;
(4)申请登记应当提供如下文件:
1)申请书;
2)身份证明;
3)房地产权证书;
4)抵押担保的主债权合同和抵押合同;或者原房地产他项权利登记证明和抵押合同发生变更的文件;或者原房地产他项权利登记证明和抵押关系终止的文件。
(5)委托代理登记的,应当提供授权委托书。
特别提示:《上海市房地产抵押办法》原来规定异议登记满三个月失效,现《物权法》规定异议登记后十五天内不起诉,异议登记失效。
 
8.3.6土地使用权抵押登记的效力
(1)土地使用权抵押合同自成立时生效。但抵押当事人可以在抵押合同中约定抵押合同自登记时生效;
(2)土地使用权抵押的抵押权自登记时生效;
(3)依法律法规应与土地使用权一并抵押而未抵押的财产,视为一并抵押;
(4)经登记的抵押权于债务人不履行到期债务时开始实现;
(5)行使抵押权的期限同主债权的诉讼时效期间一致;
(6)司法机关对抵押登记的土地使用权采取财产保全或者执行措施,不影响土地使用权抵押权的效力。
特别提示:《担保法》、《上海市房地产抵押办法》原来都规定抵押合同自登记之日起生效,现《物权法》规定抵押合同自成立时生效,抵押权自登记时生效。
 
第四节 抵押土地使用权的处分
 
8.4.1抵押土地使用权的限制
(1)抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人协议约定债务人不履行到期债务时抵押的土地使用权归抵押权人所有;
(2)抵押人的行为足以使土地使用权价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。土地使用权价值减少的,抵押权人有权要求恢复其价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复土地使用权的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
 
8.4.2抵押土地使用权的转让
土地使用权抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让土地使用权的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押权存续期间抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人转让土地使用权已抵押的,如果抵押财产已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权,取得土地使用权的受让人可以代替债务人清偿全部债务,使抵押权消灭,然后受让人有权向抵押人追偿。如果土地使用权未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
 
8.4.3抵押土地使用权的出租
抵押人在抵押期间将土地使用权出租的,应当将已抵押的事实书面告知承租人。
 
8.4.4抵押土地使用权的征收
在土地被征收的情况下,抵押权人可以就该土地使用权的补偿金优先受偿。
在土地被征收的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对补偿金采取保全措施。
 
8.4.5抵押权的实现
(1)土地使用权抵押所担保的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以采用以下方式处分作为抵押财产的土地使用权即实现抵押权:
1)折价处分
抵押权人与抵押人协议,将土地使用权折价清偿所担保的债务,但折价应参照市场价格。
2)拍卖处分
抵押权人与抵押人协议,将土地使用权委托拍卖,以拍卖所得的价款优先清偿所担保的债务。
抵押权人与抵押人不能协议拍卖的,抵押权人可以请求人民法院拍卖土地使用权,并以拍卖所得价款优先受偿。
3)变卖处分
抵押权人与抵押人协议,将土地使用权予以变卖,以变卖所得的价款优先清偿所担保的债务。
抵押权人与抵押人不能协议变卖的,抵押权人可以请求人民法院变卖土地使用权,并以变卖所得价款优先受偿,但变卖应参照市场价格。
(2)土地使用权折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿;
(3)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使土地使用权被人民法院依法查封的,自查封之日起抵押权人有权收取该土地使用权产生的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人须及时通知应当清偿法定孳息的义务人;
(4)抵押权人与抵押人协议以折价、变卖方式处分土地使用权的,按份共有土地使用权的其他共有人、抵押前已出租土地使用权的承租人在同等条件下享有优先购买权;
(5)处分划拨国有土地使用权连同地上定着物抵押财产的,应当缴纳相当于应当缴纳的国有土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可就剩余价款优先受偿;
(6)因处分土地使用权需要转移乡村企业集体土地使用权的,应当由土地管理部门依法先办理征地手续,将抵押土地转为国有,然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置;
(7)同一土地使用权上有两个以上债权人设定抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
1)抵押权都登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
3)抵押权都未登记的,按照债权比例清偿。
(8)土地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。但该土地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿;
(9)处分抵押财产所得的价款,按下列顺序分配:
1)处分抵押财产的费用;
2)处分抵押财产应缴纳的税费;
3)相当于应缴纳的国有土地使用权出让金的款额;
4)应支付的建造该建设工程的欠款(注:只在承包人按照《合同法》第二百八十六条行使工程款优先权时);
5)主债权及利息、违约金、损害赔偿金;
6)剩余金额交还抵押人。
特别提示:除债务人未履行到期债务外,可以实现抵押权的情形还有:
(1)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(2)当事人约定的实现抵押权的情形;
(3)严重影响债权实现的其他情形。
 
第九章 其他形式的土地使用权业务
 
第一节 滩涂促淤圈围造地
 
9.1.1法律依据
(1)《中华人民共和国海域使用管理法》(中华人民共和国主席令第六十一号,由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年10月27日通过,自2002年1月1日起施行);
(2)《国家海域使用管理暂行规定》(由财政部、国家海洋局于1993年5月21日发布,自发布之日起施行);
(3)《国务院法制办公室对<关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函>的复函》(国法函[2002]142号,由国务院法制办公室于2002年5月23日发布,自发布之日起施行);
(4)《有关<国家海域使用管理暂行规定>若干问题的说明》(由国家海洋局海洋管理监测司于1993年10月7日发布,自发布之日起施行);
(5)《上海市滩涂管理条例》(上海市人大常委会公告第五十号,由上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于1996年10月31日通过,自1997年1月1日起施行);
(6)《上海市海域使用管理办法》(上海市人民政府令第五十四号,由上海市人民政府政府第92次常务会议于2005年12月5日通过,自2006年3月1日起施行);
(7)《上海市土地储备办法》(上海市人民政府令第二十五号,由上海市人民政府第41次常务会议于2004年6月7日通过,自2004年8月1日起施行);
(8)《上海市土地储备办法实施细则》(沪府发[2004]41号,由上海市人民政府于2004年10月25日发布,自发布之日起施行)。
 
9.1.2滩涂促淤圈围造地项目的相关审批程序
1、主管、协调部门
根据《上海市滩涂管理条例》规定,上海市水务局(原上海市水利局)是本市开发利用滩涂的行政管理部门。
上海市滩涂管理处具体负责本市开发利用滩涂的管理工作。滨江沿海各区、县水务行政管理部门具体负责本行政区域内开发利用滩涂的管理工作,业务上受上海市水务局的领导。
此外,本市城市规划、房屋土地、港务、航道、海监、海洋、环境保护、财政、物价、农业、渔业等部门协同办理滩涂开发利用。
2、立项
受理单位:上海市水务局、上海市发展和改革委员会
申请人应向上海市水务局报送项目建议书、工程可行性研究报告,由上海市水务局转报上海市发展和改革委员会并取得相应批复。
3、滩涂利用申请
项目在80公顷以下(含80公顷)的,向滩涂所在地的区、县水务局提出申请。区、县水务局在15日内提出初审意见并报送市水务局,市水务局在30日内进行形式审查、实质审查并做出行政许可决定,经批准的在2日内向申请人核发《滩涂开发利用许可证》。
项目在80公顷以上的,向市水务局提出申请,市水务局在30日内进行形式审查、实质审查并做出行政许可决定,经批准的在2日内向申请人核发《滩涂开发利用许可证》。
4、申请提交文件
(1)滩涂开发利用许可申请表;
(2)项目建议书及其批文;
(3)工程可行性研究报告及其批文;
(4)滩涂开发利用可行性研究报告;
(5)有关证明资料;
(6)涉及第三方利益的,应当附有协议书。
5、核发《滩涂开发利用许可证》应当提供的文件
(1)上海市水务局关于批准开发利用滩涂申请的文件; 
(2)缴纳滩涂使用费的发票复印件或者减免滩涂使用费的批复文件; 
(3)开发利用滩涂的具体位置图(A4纸)及所测量滩涂特征点的坐标(城建坐标和54北京坐标); 
(4)涉及第三方利益的,应当附有协议书。
6、项目设计报告的审批
申请人应当向上海市水务局提交初步设计报告。
7、环境影响评估报告审批申请
申请人应向上海市环境局申请办理环境影响评估报告的审批,并于项目竣工后办理环保验收手续。
8、施工许可证的申请
申请人应当在确定施工单位后向上海市建筑业管理办公室申请建设工程施工许可证。
9、竣工验收
项目竣工后,申请人应当申请市水务局组织市城市规划、房屋土地和滩涂所在地的区、县水务部门及其他相关部门(环保部门等)进行工程竣工验收。验收不合格的,必须返工。
申请竣工验收时需提交的文件包括:
(1)滩涂圈围工程竣工验收申请表;
(2)工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;
(3)建设、设计、施工、勘验、监理等单位分别提出的书面意见和质监单位签署的质量合格文件;
(4)技术档案目录;
(5)施工单位签署的工程保修书等;
(6)《水利水电建设工程验收规程》附录 F中规定的有关资料。
10、房地产权证申领
取得《滩涂开发利用许可证》的单位,在滩涂围垦成陆并经验收合格后,申请土地使用权初始登记的,申请人应当向房地产登记机构提交下列文件:
(1)《上海市房地产登记申请书》(原件);
(2)身份证明(复印件);
(3)《上海市滩涂开发利用许可证》(原件);
(4)滩涂工程竣工验收合格证明(原件);
(5)成陆后的地籍图(原件二份);
(6)土地勘测报告(原件);
其中,有立项批文的,还应提交立项批准书(原件)。
特别提示:纳入土地储备范围的滩涂围垦成陆并经验收合格的,应当由上海市土地储备中心向上海市房地产登记处申请土地使用权初始登记。
 
9.1.3注意事项
1、江河水域和海域的界限划分
根据上海市所处的特殊地理位置,上海市所涉及的江河水域与海域的分界主要是长江水域与东海海域的分界、钱塘江杭州湾水域与东海海域的分界。根据《上海市海域使用管理办法》第二条的规定“本市江河水域与海域的具体界线,由市海洋局会同市水务局等部门按照国家有关规定提出方案,报市政府批准”,但是,自该法2006年3月1日实施以来,上海市水务局与上海市海洋局至今未对江河水域与海域的分界会同界定。
2、滩涂与海域的界限划分
根据国务院法制办公室对《关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函》的复函解释,“滩涂”属于土地而不属于海域;“滩涂”与“海域”的划分,关键在于执行过程中“海岸线”的划定。国家海洋局海洋管理监测司《有关<国家海域使用管理暂行规定>若干问题的说明》规定,对于围垦活动(包括移山填海),在海岸线(即平均高潮线)以上的滩涂围垦不属于海域;在海岸线之下的作为海域使用;如需从事围垦工程,要经科学论证严格掌握,并经审查批准。
促淤圈围项目一旦选址于水域、海域争议未定的区域,或者涉及滩涂、海域的争议区域,对于建设单位而言,可能发生建设工程行政审批手续的重复办理以及滩涂使用费、海域使用金的重复缴纳等问题。
 
第二节 林权转让
 
9.2.1法律依据
(1)《中华人民共和国森林法》(中华人民共和国主席令第三号,由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于1984年9月20日通过,根据1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈中华人民共和国森林法〉的决定》修正);
(2)《中华人民共和国森林法实施条例》(国务院令第二百七十八号,由国务院于2000年1月29日发布,自发布之日起施行);
(3)《中华人民共和国农村土地承包法》(中华人民共和国主席令第七十三号,由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过,自2003年3月1日起施行)。
 
9.2.2管理部门
(1)林业管理部门,即国家林业局及地方各级政府林业管理部门;
(2)国有资产管理部门。
 
9.2.3林地使用权转让的范围
(1)可以依法转让、依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的林地使用权:
1)用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;
2)用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;
3)国务院规定的其他林地使用权。
(2)不得转让的林地使用权:
1)上述条款以外的林地使用权;
2)权属有争议的林地使用权;
3)没有权属证书的林地使用权。
 
9.2.4林地使用权转让方式
林地使用权转让可以通过拍卖、招标、协议转让等方式进行,但国有林地使用权不得采取协议方式转让。
 
9.2.5林地使用权转让程序
1、申请及评估
转让人应当委托专业评估机构对拟转让的林地使用权进行资产评估,并向具有相应审批权限的林业部门提出转让申请,同时应当提交拟转让林地使用权的资产评估报告。
2、审批
国有林地使用权的转让,应当由转让人根据转让林权的面积向具有相应审批权限的林业管理部门提出申请,经林业部门批准同意转让的,转同级国有资产管理部门批准。
集体所有的林地使用权的转让,转让人应当征得本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表的同意,并根据转让林地使用权的面积向具有相应审批权限的林业管理部门提出申请。
特别提示:已依法实行承包经营的集体所有的林地使用权需要流转的,应当按照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定办理。
3、签订转让合同
采用拍卖、招标方式转让林地使用权的,根据国家有关拍卖、招投标的法律法规依法公开拍卖、招标。确定受让方之后,由转让方和受让方签订转让合同。
采用协议方式转让集体所有的林地使用权的,由转让和受让双方签订转让合同。
拍卖、招投标、协议方式转让林地使用权的,其转让价格应当与资产评估报告所确定的林地使用权价值基本相符。
4、办理林地使用权变更手续
受让方根据林地使用权转让合同的约定付清转让费后,应会同转让方共同向林地使用权原登记林业管理部门申请办理变更登记手续。
 
9.2.6林地使用权转让过程中涉及的其他林权转让
(1)除林地使用权外,森林资源还包括林地所有权、林木所有权和林木使用权。森林资源属国家所有,法律法规规定属于集体的除外。林地所有权不得转让;
(2)林地使用权转让过程中,林地上附属的其他林权(林木所有权、林木使用权)往往一并转让。
林木所有权、使用权的转让与林地使用权转让的程序相同。在林地使用权转让同时一并转让林木所有权、使用权的,可一并办理转让程序。
 
9.2.7林木采伐许可证
1、随同林地使用权一并转让
转让的林地使用权已经取得采伐许可证的,可以与林地使用权一并转让;
2、另行申请。
(1)林木采伐许可证的核发部门
1)县属国有林场,由所在地的县级人民政府林业管理部门核发;
2)省、自治区、直辖市和设区的市、自治州所属的国有林业企业事业单位、其他国有企业事业单位,由所在地的省、自治区、直辖市人民政府林业管理部门核发;
3)重点林区的国有林业企业事业单位,由国务院林业管理部门核发。
(2)申请林木采伐许可证时应提交的文件
1)林木所有权证或者使用权证;
2)国有林业企业事业单位还应当提交采伐区调查设计文件和上年度采伐更新验收证明;
3)其他单位还应当提交包括采伐林木的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积量、方式和更新措施等内容的文件;
4)个人还应当提交包括采伐林木的地点、面积、树种、株数、蓄积量、更新时间等内容的文件。
(3)不予核发林木采伐许可证的情况
1)防护林和特种用途林进行非抚育或者非更新性质的采伐的,或者采伐封山育林期、封山育林区内的林木的;
2)上年度采伐后未完成更新造林任务的;
3)上年度发生重大滥伐案件、森林火灾或者大面积严重森林病虫害,未采取预防和改进措施的。
特别提示:在为林地使用权转让提供法律服务过程中应当注意拟转让的林权是否存在不予核发林木采伐证的情况,避免受让人在受让林地使用权后在办理林木采伐许可证遇到障碍。

 
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